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  • 普遍建立政府法律顾问制度是律师参政议政的重要机遇

    [ 王克先 ]——(2014-6-24) / 已阅8822次

    [内容提要]党的十八届三中全会提出了普遍建立政府法律顾问制度。本文所称的政府法律顾问是指律师事务所接受政府聘请,指派律师为政府提供法律服务的业务活动。律师参政议政习惯上是指律师担任人民代表、政协委员,履行职责。担任人民代表、政协委员参政议政,作用固然重要,但能获此机会的只有少数律师,其影响不够广泛。担任政府法律顾问的律师人数众多,且参政议政的作用更为直接,故律师担任政府法律顾问是律师参政议政的重要途径。普遍建立政府法律顾问制度是律师参政议政的重要机遇,律师应当抓住机遇,自觉提高业务水平,提高专业契合度,提高履职能力,为担任政府法律顾问作好准备,为参政议政创造条件。
    [关键词]普遍建立 政府法律顾问制度 律师 参政议政 重要机遇

    随着国家的民主法制进程加快,《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《全面推进依法行政实施纲要》等一系列法律法规出台,依法行政、建设法治政府成为各级政府的重要目标。2013年11月12日,党的十八届三中全会作出了全面深化改革的重大战略部署,明确提出了“推进法治中国建设”、“普遍建立法律顾问制度”的工作任务和工作目标。中共浙江省委十三届四次全会进一步明确了“全面推进依法行政,制定实施法治政府建设标准和重大行政决策程序规定”等要求。一方面政府面临着日益增多、日趋复杂的法律事务,而另一方面政府内部法制机构不能满足需求。在这样的大背景下,大量的律师受聘担任政府法律顾问势在必行。
    一、政府法律顾问概念
    法律顾问是指具有法律专业知识和技能,接受公民、法人或其他组织的委托为其提供法律服务的人员,以及法人或其他组织内部法律事务机构人员,或是这些人员提供法律服务的业务活动。
    法律顾问有两层含义:一是指法律服务的专业工作,即一种业务活动;另外是指提供法律服务的人员。
    从业务活动而言,法律顾问可以分为专项法律顾问和常年法律顾问,专项法律顾问是指法律服务人员提供某一项法律服务的业务活动,常年法律顾问是指法律服务人员在一个阶段里提供综合性法律服务的业务活动。
    政府法律顾问,一般是指各级政府及其工作部门(下统称政府)配置或聘请具有法律专业知识的人员,充当政府的法律参谋和助手,为政府依法行政或处理某些法律事务,提供专业意见或提供相应法律服务的机构和人员。
    政府法制机构、政府法律智囊团和政府法律顾问律师是政府法律顾问的三种主要形式。
    政府法制机构是政府主管综合性法制工作事务的工作部门,国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定,各级政府法制机构是政府系统内的法律顾问,这是政府法律顾问最基本的形式。政府法制机构人员中包括了公职律师,公职律师具有政府机关公职人员的身份,占有国家机关编制,享受国家公职人员待遇。司法部《关于开展公职律师试点工作的意见》规定公职律师不得从事有偿法律服务、不得在律师事务所和法律服务所兼职;不得以律师身份办理本级政府或部门以外的诉讼与非诉讼案件。本文所称的律师不包括公职律师。
    政府法律智囊团,是指由政府组织法律方面的专家学者,运用他们在法律方面的智慧和才能,为政府在经济社会发展的决策提供法律咨询。
    政府法律顾问律师,是指政府与律师事务所签订法律顾问合同,由律师事务所指派担任政府法律顾问的律师。
    本文所称的政府法律顾问是指律师事务所接受政府聘请,指派律师为政府提供法律服务的业务活动。
    二、律师担任政府法律顾问是依据法律顾问合同建立的民事法律关系
    《合同法》第三百九十六条规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。《合同法》第三百九十七条规定,委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务。法律顾问合同属于委托合同。《律师法》第二十八条规定,律师可以从事下列业务:(一)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问。《律师法》第二十五条规定,律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同。也就是说,政府聘请律师担任法律顾问,都应当由政府与律师事务所签订法律顾问合同,再由律师事务所指派律师(具体人选尊重政府选择)提供法律服务。律师担任政府法律顾问,是基于政府与律师事务签订的法律顾问合同。这种关系是政府与律师事务所通过签订合同建立的民事法律关系,政府与律师事务所双方在法律地位上属于平等的民事主体,不存在行政管理关系,双方的权利义务用合同条款确定,根据合同享受权利承担义务。但现实情况是,大多数政府特别是某一级政府并没有与律师事务所签订法律顾问合同,而是发文件聘请律师担任政府法律顾问,但这并不能改变政府与律师事务所的法律关系性质,二者之间仍然不是行政管理关系,双方的权利义务仍应由合同来调整。
    三、律师担任政府法律顾问的法律依据
    早在1982年1月1日起施行的《律师暂行条例》第二条就规定,律师的主要业务如下:(一)接受国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社的聘请,担任法律顾问。司法部1989年12月发布的《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》则进一步明确了律师担任政府法律顾问的各项具体细则。
    《律师法》虽然没有直接规定律师担任政府法律顾问的内容,但《律师法》第二十八条规定律师可以从事下列业务:(一)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问。《民法通则》第五十条规定,有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。《律师法》没有像《律师暂行条例》那样单独强调律师可接受国家机关聘请担任法律顾问,而将国家机关纳入法人的范畴,显得更为科学,《律师法》规定的律师业务中当然的包括了为政府担任法律顾问。
    中华全国律师协会制订的《律师法律顾问工作规则》作为行业规范对律师担任政府法律顾问起到了具体的指导作用。
    四、政府法律顾问服务内容
    司法部《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》第三条规定,律师担任政府法律顾问,受政府委托办理下列法律事务:
    (一)就政府的重大决策提供法律方面的意见,或者应政府要求,对决策进行法律论证;
    (二)对政府起草或者拟发布的规范性文件,从法律方面提出修改和补充建议;
    (三)参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷;
    (四)代理政府参加诉讼,维护政府依法行使行政职权和维护政府机关的合法权益;
    (五)协助政府审查重大的经济合同、经济项目以及重要的法律文书;
    (六)协助政府进行法制宣传教育;
    (七)向政府提供国家有关法律信息,就政府行政管理中的法律问题提出建议;
    (八)办理政府委托办理的其他法律事务。
    《浙江省人民政府法律顾问工作规则》第六条规定,法律顾问履行下列职责:
    (一)为省政府的重大决策提供法律咨询意见;
    (二)参与省政府立法项目的研究、论证和重要规范性文件的合法性审查工作;
    (三)参与省政府重大行政复议案件、疑难信访案件的研究讨论;
    (四)协助省政府处理重大涉法事件,起草有关法律文书或法律意见书;
    (五)受省政府委托,参加重大项目的谈判、合同和协议的签订等工作;
    (六)对涉及我省的社会公共事件提出法律意见和建议;
    (七)办理省政府交办或委托的其他法律事务。
    随着依法行政和法治政府建设的进程,律师担任政府法律顾问的服务内容不断扩展:对政府重大决策进行法律论证,提供法律意见;就政府行政管理中的法律问题提出建议;受政府委托进行规范性文件的起草与论证;协助制定各类管理制度;参加政府涉法事项协调会议;参与领导信访接待,为信访案件提供法律意见;协助政府进行法制宣传教育,参与法律知识培训活动;向政府提供法律法规信息;服务政府招商引资,对政府重大投资项目进行法律论证;协助政府审查、起草合同及其他法律文书;为政府举办的大型活动设计法律框架、起草法律文件、提供法律意见;参与处理尚未成讼的民事、行政纠纷和其他纠纷;配合政府处理突发事件、群体性事件;对行政复议、行政赔偿案件,提供法律意见;代理政府参加诉讼、仲裁活动及行政案件的听证、复议活动;代为申请执行各类生效的法律文书; 参与国企改制、国企破产法律论证;为政府招标投标、资信调查、土地征用、拆迁安置、项目融资等提供法律服务。   
    以上服务内容是一般性的列举,某一律师担任政府法律顾问的具体服务内容则根据政府与律师事务所签订的法律顾问合同约定。
    五、政府法律顾问的特点
    律师由于长期、大量的从事法律实务工作,具有丰富的处理法律事务的实践经验。同时,由于律师长期从事法律服务,对各部门法律有较为均衡的研究,对涉及社会、政治、经济生活等各方面法律有着较全面的了解与实践,擅于提供综合性的法律服务,担任政府法律顾问有其独特的自身优势。但律师并非自然而然的胜任政府法律顾问。政府法律顾问与其他单位的法律顾问虽有其共性,但由于政府的特殊性,政府法律顾问工作也有其自身的特点。律师应当注意以下几点:
    1、政府运行的特殊性
    政府的运行完全不同于其他单位,也与司法机关有所不同,政府是执行机关,其职责是执行权力机关制定的法律和决议,通过一系列的管理活动实现国家的意志。政府的设置层次分明,等级严格,以保证政令畅通。下级政府必须遵守上级政府的命令,受上级政府的领导。政府采取首长负责制,行政首长对本机关的全部活动都可以控制。行政机关行使的职权范围又非常的广泛。律师是法律人,习惯于司法程序,本身不接触政府事务,对政府的运作程序和规则、政策缺乏足够的了解,难以全面理解政府在具体法律事务中的立场。律师担任政府法律顾问,就必须去了解政府,积极了解政府处理民生和社会事务的机制与方式,增强与政府沟通协调的能力,适应政府工作的特性,才能胜任政府法律顾问。
    2、服务对象的特殊性
    政府法律顾问服务对象是政府,政府相对其他单位而言属于强势部门,政府以执行法律法规、促进经济发展和社会进步为己任,行政行为受国家强制力的保证,行政相对人必须服从行政机关的单方意志。公务员都具有高学历,经过层层选拔进入政府,是优秀的人群,社会的精英。而领导者更是一言九鼎的人物。无论是政府还是公务员,他们在主观上具有天然的优越感,客观上具有丰富的行政管理经验。他们中不乏律师的老师,律师应当虚心向他们学习。政府聘请法律顾问是为了解决实际的法律问题,而不是为了单纯的了解法律。律师担任了政府法律顾问,如果自认为是法律专家,分析问题仅仅停留在法律层面,不结合政府的特点,不考虑行政管理的特性,遇到具体问题泛泛而谈,提不出行之有效的对策,政府只会是失望,只能把法律顾问当作花瓶摆设。
    3、政策与法律的关系
    律师担任政府法律顾问提供法律服务时,遇到的不仅仅是法律适用问题。很多时候是法律、政策适用交织在一起,有的可能就是政策问题。政府往往思考政策的时候多些,花很多精力考虑上级政策如何在本地落实,考虑如何充分争取政策、利用政策促进本地发展;运用政策平衡各方利益,解决实际问题,维护社会稳定,促进社会和经济发展。而律师的思维恰恰相反,往往是考虑法律的时候多些,遇到问题多从法律角度进行分析。但在处理政府事务中,有些事情如果仅仅从法律出发,虽然也能解决,但却难以彻底解决问题。所以,政府法律顾问必须要站在政府的角度思考问题,充分利用政策,并在此基础上提出法律意见。当然,政策必须合法,政府法律顾问要熟悉政策,对政策的合法性作出判断,适时给政府提供法律意见。
    六、律师参政议政概述
    1、人民代表、政协委员参政议政

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