[ 李继忠 ]——(2014-6-23) / 已阅28360次
1，《合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”。第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”。第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”。
2，最高法关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第九条“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”。第十条“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”。
综上，“承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”规定无效。
六、2013版施工合同的制定者没有及时跟进FIDIC发展做到与时俱进
1、笔者在《浅谈FIDIC合同中1.1.6.5款的理解》一文提出对FIDIC合同理解有两个层面：首先是在英文的语境下（从普通法系）的理解；其次是在合同准据法框架下（一般是工程所在地法律）的理解。FIDIC合同之20.1款索赔时效规定即使是在英国都是有争议的，在大陆法系国家的争议更大。
2、FIDIC合同编制者也意识到28天索赔期限内不提出索赔则丧失权利的武断及不合理，故在2008年DBO合同增加了DAB裁决员审核承包商是否有未按合同规定发出索赔通知的合理理由，赋予裁决员一定的自由裁量权，对28天内不提交索赔通知就丧失索赔权利做了重大调整（松动）,同时，DBO引入了新的条款来处理潜在争议。其他的许多改进包括：增加了内容页；按字母顺序排列的定义词语表；对“争议”和“通知”下了定义；将业主索赔的规定从2.5款移到了20条的20.2款处；不再使用“不可抗力”这个术语；修改了“风险”和“保险”条款；索赔及争议程序从严掌握，并包含了新条款推广“避免争议”而不是仅仅处理争议，着手解决当事人不履行DAB裁决时如何处理的难题。
3、2013版施工合同制定者没有及时跟进（不知道）FIDIC合同的新修改及调整，不知道（无视）FIDIC合同中关于索赔28期限的规定在国际上的巨大争议及修正，仍然坚持FIDIC合同1999年的规定。特别要强调的是，虽然2013版施工合同制定者称起草工作遵循了合法性原则，但是十分遗憾，“索赔逾期失权”是无视中国法律的规定。
七、笔者的建议
1、作为承包商，建议修改合同中逾期不提交索赔通知即失权的规定。
2、如果修改不了的话，建议承包商严格按照合同规定在28天内提交索赔通知。按时提交索赔通知也是您能得到“追加付款和（或）延长工期的权利”的前提条件，很多当事人都如此认为的，如果没有及时提交索赔通知，业主就不承担对承包商的义务了。笔者要强调的是，即使有些索赔过了28天，如果索赔确实是有理由的，不要囿于28天之规定，要向业主提出索赔要求直至向法院提起诉讼，诉请之一就是要“申请撤销28天索赔期限合同条款”， 因为“索赔逾期失权制度”很难得到中国法律支持。
3、“索赔逾期失权制度”其实对承包商提出了较高的合同管理要求，对现场施工管理人员提出了较高的反应水平、决断水平。为了避免将来诉讼的复杂情况，谨慎的承包商不应该对争议采取不正式的处理方式，应该严格按照合同之规定在索赔28天内发出索赔通知，不要相信业主或监理的口头承诺等，将人情同合同分开。为了保持同业主的所谓友好关系的目的不提出索赔，事前应该做好风险评估工作。
4、承包商在签订合同时就应该对合同中期限规定予以高度关注。由于逾期发出索赔通知的巨大风险，承包商应该对合同中所有有关期限的条款都应该高度关注。对总包商还要对分包商的工作高度关注，也要按照合同之规定，及时向业主或监理发出索赔通知。
5、笔者认为，从事索赔懂工程比懂法律更重要，建议应该聘请有经验的索赔工程师而不是律师从事工程索赔，律师介入不利于索赔工作的进展。
八、结语
1、2013版施工合同索赔28天规定由于违反中国法律强制性规定，应该得不到人民法院支持。
作者简介：
李继忠：湖北省律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员，北京盈科（武汉）律师事务所执业律师，工程师。同时具有企业法律顾问资格、独立董事资格。熟悉FIDIC合同及英国PFI/PF2标准合同。联系方式：Mobile：13072744063 Email：Lijizhong_007@163.com 博客：www.lijizhong007.blog.sohu.com。
李继江：中国水利水电建设工程咨询中南公司，国家注册监理工程师（水利工程建设）、高级工程师。
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