[ 李继忠 ]——(2014-6-23) / 已阅28353次

[摘 要] 本文发在《建筑》杂志2014年第4期。住房与城乡建设部、国家工商行政管理总局联合发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）替代己在国内建筑市场使用14年的1999版《建设工程施工合同（示范文本）》并于2013年7月1日正式开始施行。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）在通用条款第19条引入了“索赔逾期失权制度”， 对业主和承包商一样作了索赔期限28天的规定,只是"貌似公平"或"形式上的公平",因为这一规定违反了有关法律的强制性规定,应该得不到人民法院支持。http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-JANZ201404009.htm

[关键词] 2013版施工合同 索赔逾期失权 28天 诉讼时效 索赔期限 索赔事件

一、前言

1、住房与城乡建设部、国家工商行政管理总局联合发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下称2013版施工合同）替代己在国内建筑市场使用14年的1999版《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称1999版施工合同）并于2013年7月1日正式开始施行，住建部组织的宣贯活动也在全国各地如火如荼的展开。

2、笔者作为执业律师，对以FIDIC合同为代表的“索赔条款”引入中国标准合同十分关注。2013版施工合同通用条款第19条引入了“索赔逾期失权制度”，虽然2013版施工合同采取了对业主和承包商一样索赔28天的规定，其实这是“貌似公平”或“形式上的公平”。仔细研读2013版施工合同中关于索赔条款规定，笔者认为索赔逾期失权之规定无论是否是诉讼时效均违反中国法律强制性规定。

二、2013版施工合同索赔规定

1、2013版施工合同索赔具体规定。

19.1承包人的索赔
根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；
（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；
（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；
（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

2、引入索赔28天期限的背景。

2013版建设施工合同所谓新合同制度之一是“索赔逾期失权制度”。为了确保工程索赔的及时性，同时便于合同双方及时进行索赔证据的收集和评估，借鉴国外众多施工合同的规定和《标准施工招标文件》（2007年）的规定，2013版施工合同通用条款第19条对发承包双方的索赔期限都规定为28天，并明确规定，如当事人未在28天内对索赔事项提出书面的索赔通知，视为该项索赔的权利已经丧失。这就是所谓的“索赔过期作废”也就是“索赔逾期失权制度”。

3、关于“索赔过期作废”的法律效力问题，一直以来就存在法律上的争论。有观点认为，根据FIDIC条款等国际工程索赔惯例的约定，索赔应遵守合同约定的索赔时效，否则，超过索赔时效的索赔应不被支持；另一种观点认为，索赔时效不能对抗诉讼时效，不能以合同约定的形式剥夺当事人在诉讼时效内应当享有的相关权利，否则，法律关于诉讼时效的规定必将被强势合同方通过合同予以剥夺，也违背了法律关于诉讼时效内保护当事人法律权益的宗旨。还有观点认为，索赔28天之规定是承包商取得额外补偿的“前提条件”。

4、笔者观点，首先，从法律分析的角度，索赔逾期即丧失实体权利的规定无疑是诉讼时效的规定。其次，“索赔期限的规定是前提条件的设定而不是所谓诉讼时效的约定，违反索赔期限的规定是一种违约行为”也是言之有理，但却是似是而非的观点。第三，即使索赔之28天规定是前提条件，即使承包商没有在28天内提交索赔通知，则承担的是违约责任，但不当然丧失索赔权利。

三、我国关于诉讼时效的法律规定

1、民法通则之规定。《民法通则》135条：“向人民法院请求保护民事权利诉讼时效为二年，法律另有规定的除外。”这是普通时效。《民法通则》第136条：“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；（二）出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存财物被丢失或者损毁的”，这是短期时效，为一年。《环境保护法》第42条规定环境污染损害赔偿的诉讼时效为3年，《合同法》第129条规定国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效为4年。《保险法》度26条规定：人寿保险保险金诉讼时效为5年。《民法通则》第137条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”这是最长消灭时效。《民法通则》第141条之规定：“法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定”。

2、合同法之规定。《合同法》第129条：“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定”。

3、司法解释之规定。最高法关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）之第六条“技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民法院不予保护；尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为二年。” 第七条“技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过二年的，人民法院不予保护；尚未超过二年的，其提起诉讼的时效期间为四年。” 第八条“合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”。

最高法《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”

四、从诉讼时效法律规定角度，承包人如果没有在28天内人递交索赔意向通知书不丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利

1，最高法民二庭负责人就《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》答记者问称，诉讼时效制度虽具有督促权利人行使权利的立法目的，但其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用，以维护社会交易秩序的稳定，进而保护社会公共利益。维护社会交易秩序，保护社会公共利益是诉讼时效制度的根本立法目的，世界两大法系的诉讼时效立法均体现了这一点。

2，根据《民法通则》第141条之规定：“法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。”，由于“承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”不是法律规定，并且违反强制性法律规定属于无效约定。

3，最高法《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。” 即使合同中有28天期限的约定，人民法院不予认可。合同自由及当事人意思自治都是有边界的。

综上，中国法律明确规定诉讼时效可以中止、可以中断，但没有法律规定“诉讼时效”可以延长或缩短，而诉讼时效关乎实体权利，诉讼时效是“强制性法律规定”，故“承包人如果没有在28天内人递交索赔意向通知书”并不丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。

五、从显示公平角度，承包人如果没有在28天内人递交索赔意向通知书不丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利

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