[ 郑晓剑 ]——(2014-1-27) / 已阅27263次

　　第六，日本法规定了结婚成年制。《日本民法典》第753条规定：“未成年人因其已经结婚而视为已达成年”，这意味着未成年人因结婚而取得了完全的行为能力。与上述“纯获法律利益条款”、“零用钱条款”、“日常生活行为条款”、“营业条款”等具体的缓和条件相比较，《日本民法典》第753条的规定更具有一般性—既然未成年人因为结婚而视为已经成年，那么其就具有成年人的法律地位包括拥有完全的行为能力，而不再受法定代理人的干预和监督，其行为能力的范围亦无须受到《日本民法典》第5条、第6条等条款的限定。因此可以说，《日本民法典》第753条关于结婚成年制的规定，是日本法上的缓和限制行为能力人之行为效力规定的一般条款。
　　最后，需要说明的是，日本法（包括《民法典》和《劳动基准法》等私法和社会法在内）并没有在雇佣关系与劳动关系领域为限制行为能力人（主要指未成年人）“开绿灯”—日本法并没有像德国法那样在上述两个领域扩张了未成年人的行为能力以缓和僵硬的行为效力规定。这就意味着，即使未成年人在事实上缔结了雇佣合同关系或者劳动合同关系，其仍然是限制行为能力人，在对其所实施的有关法律行为的效力判断上，法定代理人的意志仍然占据着支配地位—因为法定代理人 “单以是（未成年人）无能力人（应作“限制行为能力人”解—笔者注）为由，就可以撤销其行为”。[35]对此，四宫和夫教授认为，以欠缺行为能力为由撤销未成年人所缔结的雇佣合同与劳动合同，害及就业者的利益，而不应为人道所许可。[36]
　　3．法国
　　自20世纪中期以来，《法国民法典》对原有的人法制度进行了多次修正，也相继出台了有关人法的若干民事特别法律。有学者认为：“一系列接连出台的法律，对民法典中调整家庭和行为能力的条文所做的改写，可算是民法方面最重要的改革。” [37]就自然人行为能力的民事立法而言，《法国民法典》与德国、日本在民法典总则编中规定自然人的行为能力制度的模式不同，其在第一卷的“人法”部分和第三卷的“取得财产的各种方式”部分规定了实质上的行为能力制度。这是因为，“行为能力，是种重要之法制技术。无论民法有无总则编之设，然均有行为能力之共通规定，以便在无特别规定之情形下，能适用于各种法律行为”[38]。从法理上来看，法国法将自然人的行为能力分为完全行为能力和限制行为能力两类， [39]其中，年满18周岁的成年人为完全行为能力人（第488条规定的应受法律保护的成年人除外），而未成年人则是限制行为能力人。根据《法国民法典》第389-3条的规定[40]除了法律规定和习惯允许的若干情况外，未成年人通常并没有独立实施法律行为的资格（没有行为能力）。因此，未成年人未经法定管理人的允许而实施的法律行为，一般均作为无效行为来处理，“但是这种无效却不是当然无效，而是必须经过诉讼由司法机关认定后才可确定为无效”[41]。这就是说，在未经无效的司法确认前，欠缺行为能力（或缔约能力）的未成年人实施的法律行为，在法律效果上实质上是可撤销的，至少是未定的。此外，根据第 1125条的规定，有缔约能力的相对人不得以与之缔约的人无能力为由主张契约无效。[42]
　　当然，通过司法诉讼的方式来确认行为的法律效力，也不足以保护未成年人等限制行为能力人的自主意思与合法利益。因此，为了妥当应对此种无效规定及其在实践操作上所产生的上述弊端，法国的相关立法和司法实践主要从以下两个方面对其予以了缓和：
　　首先，最重要的缓和措施就是规定了自治产制度（emancipation）或解除亲权制度。所谓自治产制度是指“未成年人因一定事由，而成为自治产人之制度是也”[43]。《法国民法典》第476条规定：“未成年人结婚，依法当然解除亲权”；第477条前段规定：“未成年人，即使未婚，在其年龄满16 周岁时，可以解除亲权”。解除亲权的法律后果是：未成年人即使未满18周岁，亦可取得独立实施法律行为的资格。[44]就缔约能力而言，根据《法国民法典》第1124条的规定，未解除亲权的未成年人，没有缔结契约的能力，从该条的反面意思可以推知，解除亲权的未成年人，具有缔结契约的能力。由于法国法规定未成年人得在符合法定条件时（如结婚、应父母双方或一方的请求等）解除亲权从而获得完全的行为能力，且此种能力的范围不再仰仗于法定代理人的同意授权，因此可以说，法国法上的自治产制度或解除亲权制度是法国法上的缓和限制行为能力人之行为效力规定的最重要的一般条款。
　　其次，立法者通过规定未成年人可以实施日常生活行为的缓和条款，使法官享有一定的自由裁量权以灵活应对未成年人的利益保护问题。《法国民法典》第 389-3条规定：“在所有民事行为中，法定管理人代理未成年人；但法律或习惯上允许未成年人本人进行民事行为的情况除外。”据此，未成年人就可以实施法律上允许其实施的行为和为习惯所认可的日常生活行为。对于这些行为，未成年人无须经过法定管理人的同意即可实施。至于哪些行为属于日常生活行为，通常由司法机关在个案中具体评判，如法国最高法院第一民事庭在1972年5月9日的一则判例中指出：“未成年人不得单独缔结购买小汽车的合同，此种合同不属于日常生活行为。” [45]此外，需要说明的是，由于解除亲权的未成年人具有完全的行为能力，因此可以实施为法律或习惯所允许的行为的未成年人应是未解除亲权的未成年人。
　　综上所述，法国法规定未成年人等限制行为能力人所实施的法律行为需要经过司法程序确认为无效。为了缓和这种无效规定的僵硬性，法国法规定了自治产制度或解除亲权制度作为缓和的一般条款，对于还未解除亲权的未成年人，则规定了其可以实施为法律或习惯上所允许的法律行为作为具体的缓和条件。
　　4．我国台湾地区
　　我国台湾地区的现行民法系由旧中国民法沿袭而来，而旧中国民法又主要借鉴了德国法的结构与内容。因此，我国台湾地区“民法典”中的行为能力制度之构造与德国法基本一致，无须详述，笔者只对我国台湾地区“民法”与德国民法在自然人民事行为能力欠缺制度的缓和路径及其方法上的异同进行一简单比较，兹分述如下。
　　二者的相同之处主要有：二者均规定了无行为能力人所实施的法律行为乃绝对无效且均未设任何缓和条件；二者均规定了“纯获法律利益条款”、“零用钱条款”、“日常生活行为条款”、“营业条款”等作为缓和限制行为能力人的行为效力规定的具体条件。
　　二者的相异之处主要体现在：我国台湾地区“民法典”第13条第3款规定：“未成年人已结婚者，有行为能力”，这主要是受到了《日本民法典》第753条所规定的结婚成年制和法国法上的解除亲权制度的影响；我国台湾地区“民法典”第83条规定限制行为能力人使用诈术的，其行为强制有效，这主要参考了《日本民法典》第21条的规定；我国台湾地区“民法典”并没有规定限制行为能力人可以经由法定代理人的授权从事雇佣活动和提供劳务（亦即没有在这两个领域扩张限制行为能力人的行为能力）。
　　5．小结
　　从总体上看，以德国、日本、法国以及我国台湾地区所代表的大陆法系对于自然人行为能力欠缺制度的缓和条款的设计及其缓和条件的规定，都体现了立法者对于意思能力欠缺者的合法权益的特殊保护以及对于相对人的利益、交易安全等因素的复杂考量，希望能够以之克服行为能力制度的局限性。大陆法系国家和地区的相关立法对于每一种缓和条件的具体适用以及当事人的权利义务都进行了明确规定，同时也留有司法自由裁判的余地。另外，由于自然人行为能力欠缺制度的缓和条款的设计及其缓和条件的规定，与一国和地区的司法制度、社会观念以及人们的法律意识水平等因素密切相关，而且从上述国家和地区的相关立法例来看，各自的缓和路径亦各有不同。具体而言，上述四种立法例的差异主要体现在以下几个方面：
　　（1）就对缓和条件的立法设置技术而言，德国法通过具体列举的方式设置了若干缓和条款（如“纯获法律利益条款”、“零用钱条款”、“日常生活行为条款”、“营业条款”、“雇佣和劳动条款”等），并没有对行为能力欠缺者的行为能力进行一般性的扩张。日本法、法国法以及我国台湾地区的“民法”则通过具体列举（包括或部分包括前述德国法上的缓和条款）和一般条款（如日本法上的“结婚成年制”、法国法上的“自治产制度”以及我国台湾地区“民法”上的“结婚取得行为能力制”等）相结合的方式来缓和未成年人的行为效力规定。此外，在缓和条款的具体操作上，在德国法、日本法以及我国台湾地区的“民法”上，法定代理人的意志起着至关重要的作用，但是在法国法上，以监护法官和监护法院为代表的司法权力则发挥着最终的保障作用。
　　（2）对于限制行为能力人是否可以单独实施接受赠与或遗赠等纯获法律上利益的行为而言，德国法、日本法以及我国台湾地区的“民法”对之均予肯定，但是法国法却明确否认未成年人可以单独接受赠与或遗赠等行为。[46]此外，对于无行为能力人是否可以实施纯获法律上利益的行为，德国法和我国台湾地区的“民法”对此持否定态度，而日本法则持肯定的态度。
　　（3）德国法、日本法、法国法以及我国台湾地区的“民法”均通过不同的方式规定了“日常生活行为”的缓和条款，从而对无效或可撤销的效力规定进行了缓和。关于“日常生活行为条款”的适用主体，在这些国家和地区的民法上稍有不同：在德国法上该款适用于限制行为能力人和成年的无行为能力人而不包括不满7周岁的无行为能力人；在我国台湾地区的‘’民法”上该款只适用于限制行为能力人而不包括无行为能力人；在日本法上该款的适用主体也明确限定为成年被监护人和被保佐人；而法国法则明确所有的未成年人均可实施这种行为。
　　（4）德国法、日本法以及我国台湾地区的“民法”均规定了“零用钱条款”，授权作为限制行为能力人的未成年人可以合目的地自由处分特定金钱，但是法国法对此没有明文规定，当然，这与《法国民法典》在缓和未成年人的行为效力规定上的独特设计（采用了作为一般条款的“自治产制度”和弹性极大的“日常生活行为条款”的搭配模式）有关系。
　　（5）在扩张限制行为能力人的行为能力方面，上述四种立法例各不相同。其中，德国法将限制行为能力人视为完全行为能力人的情形限于三种具体情形：限制行为能力人从事营业行为、缔结雇佣合同或劳动合同（就业）；日本法以及我国台湾地区的“民法”限于两种情形：限制行为能力人从事营业行为（这是一种作为缓和条件的具体的行为能力扩张）和结婚（这是一种作为缓和条件的一般的行为能力扩张），而不包括缔结雇佣合同关系或劳动合同关系等在内；法国法仅限于一种：未成年人解除亲权（但是解除的方式和条件存有差异，兹不详述）。
　　最后须提及的是，与“缓和”的理念旨在保护行为能力欠缺者的合法权益不同，为了保护善意相对人的利益、维护合理信赖、保护社会交易安全，立法往往规定对行为能力欠缺者所实施的法律行为可能出现某种“强制”的法律效果，即立法者将限制行为能力人所实施的法律行为强制规定为有效，禁止其撤销或宣告无效，日本法、法国法以及我国台湾地区的“民法”对此进行了规定。[47]
　　（二）英美法系—必需品合同理论
　　在英美普通法上，法律一般推定自然人都有缔结合同的行为能力，无论其为成年人抑或是未成年人，都当然具有这一法律能力。[48]当然，为了避免未成年人因缺乏足够的意思能力与他人缔结合同关系而导致其利益受损，英美普通法围绕着未成年人的合同能力及其保护发展出了一整套精细的法律规则，这些规则在学理上称之为“未成年人法律原则”（infancy law doctrine）。这个原则的内涵并不是一成不变的，早期的判例认为，只要是未成年人参与的合同都是无效的（void），如在1879的Hall v. Butterfield一案中，法官就持这样一种观点。后来人们认识到这一规则在适用上的僵硬性和严格性，并不能够真正实现未成年人权益保护的需要，就将无效之规定逐步改造为可撤销（voidable） 。 [49]所谓“可撤销”的意思是指“如果未成年人方面没有进一步采取行动表示撤销，那就存在合同关系，但是如果未成年人一方采取了适当的措施，那么该合同的效力就被撤销了”[50]。“未成年人法律原则”在一定程度上干预了当事人的合同自由，这一原则的建立“基于公共政策，其理由是法律必须保护未成年人，使之免受成年人的不道德行为的侵害”。[51]不过，这一原则在理论和实践上也存在缓和的余地。
　　比较法学家茨威格特与克茨教授认为，“与大陆法系不同的是，英美普通法系没有衍生出一个总括性的法定代理的观念；与此相应的是，他们的法律中也没有未成年人的无行为能力的制度。按照判例法的思维逻辑，他们把各种案例划分为不同类型，依此来表现他们为保护未成年人而确定合同无效的思想”[52]。如前所述，根据英美合同法理论和未成年人法律原则，当事人的行为能力（capacity ofparties）尤其是缔约能力通常会影响合同的有效性（validity），在当事人一方为未成年人（infants）的情况下，合同通常会被判定为无效或可撤销。“未成年人所缔结之契约，在法律上通常为无效或可得撤销之契约，但有关于供给未成年人日常生活所需的物品或劳务等契约则为有效。” [53]这种“供给未成年人日常生活所需的物品或劳务等契约”，即是理论上所谓的“必需品合同（契约）”（contract fornecessaries）。当然在英美的相关单行法上，通常都对“必需品合同”的含义进行了明确界定，如英国1979年的《商品销售法》就将其定义为：“缔结适合于未成年人的生活状况，并且在销售和递送时能够满足未成年人的实际需要的商品的合同。”
　　“必需品合同理论”是在判例法的基础上发展起来的一种理论，其在本质上是对未成年人因欠缺行为能力而导致其行为无效或可撤销的缓和。英美普通法认为，尽管在很多情况下未成年人参与的合同会被宣告无效或不被追认，但是对于未成年人所缔结的必需品合同则通常会承认其效力。因为一旦这类合同被广泛地判定无效，就会使其他人不愿意与未成年人签订必需品合同，未成年人也不能获得维持其生活的必需品，从而可能会饿死。[54]因此，英美法上对于未成年人的行为效力规定的这种缓和路径与德国法上的“日常生活行为条款”和“雇佣和劳动条款”等有着异曲同工之妙，而且这两种不同的缓和路径的宗旨也基本相同，即均在于 “顾及无监护人的未成年人在事实上的需要，以及为保护交易安全起见，亦排除行为能力规定之适用”。[55]
　　在英美的实际法律生活中，缺乏监护人必要协助的未成年人，可以为了自身生活所需单独签订必需品合同，以获得维持生活所必需的衣食、医疗和教育。一项必需品合同缔结之后，未成年人与合同相对人都应受到各自允诺（promise）的拘束，未成年人也不得以自己未成年或缺乏足够的意思能力为由随意撤销一项必需品合同，法官也轻易不会支持此类诉讼请求。当然，如果一项必需品的价格超过了合理价格的话，未成年人对于超出部分可以请求返还，如果对方还未提供必需品，未成年人还可以完全撤销合同，以此保全自身的利益免受侵害。[56]
　　判断一项合同是否构成必需品合同的关键是判断其是否属于“necessary”（必需），有学者认为：“仅从字面上看，‘必需’ （necessary）这个词并没有一个自身的固有特征。毋宁说它是与其他的一些增强或者降低大脑中所接受信息的紧迫性印象的语词密切关联的一个概念，它承认任何特定的需求均可构成‘必需’（necessary）。”[57]不可否认的是，“necessary”这个字眼非常模糊，因此其内涵与外延均具有较大的伸缩性。但是，“必需品合同”理论及实践的精髓恰恰就在于这内涵的模糊性和外延的仲缩性上，它授予法官享有一种“衡平权”：通过对个案中的“ necessary”进行情境化的解释，以突破行为能力对于合同效力的“桎梏”，更好地维护未成年人的利益。因此，英美法的判例中就出现了各种各样的“必需品”，其范围涵盖未成年人衣食住行的各个方面，兹不详述。
　　（三）对两大法系在行为能力欠缺制度的缓和路径及其理念上的比较探讨
　　笔者在上文中分别对两大法系中的有关未成年人行为能力的缓和路径问题进行了粗浅探讨。在此基础上，进一步对两大法系中的相关规定展开比较研究，会有助于我们更好地审视我国现行的行为能力欠缺制度及其缓和规定的得与失，也有助于我们更好地把握行为能力缓和制度在未来的发展走向。
　　1．就缓和的动因而言，两大法系基本相同
　　行为能力是法律赋予自然人独立实施法律行为的资格，法律设立行为能力制度的主要功能在于服务交易，尤其是服务于在缔约中保护未成年人、维护交易安全的需要。[58]为了从整体上对具有不同意思能力状况的自然人的法律行为进行调控，立法者通过抽象的年龄标准构造了类型化的行为能力制度。不论两大法系对行为能力制度如何界定、对其程度如何划分，心智正常的成年人享有完全的行为能力、未成年人不享有行为能力或者只享有受限制的行为能力的观点，为两大法系所共同确认。但是复杂的现实情况和社会的一般观念又使得未成年人有时不得不参与到一些法律行为或法律关系中来，如果一概以未成年人欠缺行为能力为由而否定其行为的法律效力，反而会与社会观念和社会现实相抵触，也不能彰显对于未成年人的积极保护。有鉴于此，通过一定的立法手段缓和行为能力制度及其效力规定的严格僵硬适用，并规定未成年人在若干具体情形下具有一定的行为能力乃势所必然了。
　　2．就缓和规定的立法技术而言，两大法系存在着较大的差异
　　这种差异源自两大法系的传统差异，大陆法系中的缓和条款明订于成文化的法典中，而英美法中的“必需品合同”则主要存在于判例法中。[59]另外，大陆法的缓和条款的范围大多是具体的、明确的（日本、法国实行的是“一般条款”和“具体列举”相结合的模式），而英美法中的“必需品合同”则没有明确固定的适用条件和适用范围，类似于一般条款。总体而言，大陆法对于缓和条款以及具体的缓和条件的立法设计体现了一种保守的思想，而英美判例法上的有关做法则展现出一种开放的精神。
　　3．就发动或决定缓和条件的具体适用的主体以及各种缓和条件的具体适用方式而言，两大法系之间以及大陆法系的内部都存在着较大的差异
　　就大陆法国家或地区的德国法、日本法以及我国台湾地区的“民法”而言，关于“零用钱条款”、“营业条款”等缓和条件的具体适用，法定代理人的意志起着至关重要的作用，未成年人基本上是在法定代理人的意志范围内享有相应的行为能力，法定代理人可以根据情况变化随时收回授权，因此，司法机关和相应的司法权力在上述国家和地区的有关缓和条件的具体操作上并不十分彰显。但是，“必需品合同”的具体适用在英美法国家则完全是由法官主导的事情，这不仅仅是因为英美法国家的判例法传统，其主要原因在于：法官需要从法律和事实两个层面来综合考察某一合同是否属于“必需品合同”，[60]并据此展开法律上的裁决和救济。就法国法而言，如果未成年人未经法定管理人必要的允许所实施的法律行为，通常会作为无效行为来处理，但是其并不是当然且自动归于无效，法定管理人对此也没有终局的无效认定权，其只能通过诉讼程序向法院提出无效之请求，法官在对该行为是否会最终损及未成年人的利益进行裁量认定的基础上，进而作出无效的司法判决。[61]因此，就法官（或司法权力）在缓和未成年人的行为效力规定以及在缓和条件的具体适用等方面所承担的功能而言，法国法与英美法之间表现出了更强的“亲密性”。
　　4．就缓和的理念而言，两大法系均奉行“保护主义”的理念，但是其实质并不相同
　　就大陆法而言，如前所述，关于行为能力欠缺制度的缓和条款以及具体的缓和条件在本质上是对行为能力制度的局限性的克服，二者是相辅相成的关系。“民法对自然人行为能力制度的规定，主要是以限制行为能力人和无行为能力人为设计对象的。”[62]大陆法系国家或地区的立法者基于消极保护的立法思想将未成年人的行为效力或者规定为无效（法国法）、或者规定为效力未定（德国法）、或者规定为可撤销旧本法），但是这种保护方式阻碍了未成年人的自主发展的空间，不利于其人格自由的健全完善和对其自主意思的切实尊重与保护。因此，立法者不得不设置了若干例外条款来缓和此种形式化的、僵硬的行为效力规定，当然此种缓和并不彻底，因为一般条款的缺乏或其可操作性程度的低下，大大降低了行为能力缓和制度的应有品格。英美法国家主要是通过司法的方式积极介入到未成年人的利益保护上来，从必需品的范围由日常生活必需的商品、服务逐步扩大到医疗、教育、就业等领域，可以看出司法机关在积极地捍卫着未成年人的基本人权，努力地保障着未成年人的人格尊严。四、对我国现行法上的行为能力欠缺制度[63]及其缓和路径的审思
　　（一）对现行相关法律条文的检索
　　《民法通则》第11条规定：“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”
　　《民法通则》第12条规定：“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”
　　《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称为《民通意见》）第2条规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。”
　　《民通意见》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”
　　《合同法》第47条第1款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”
　　（二）对上述条文的评析与反思
　　对上述我国法律条文中所确立的行为能力欠缺制度的缓和条件，笔者拟分别从无行为能力制度和限制行为能力制度的角度进行研讨，以供学界批评指正。
　　1．对现行无行为能力制度之缓和条件的评析与思考
　　就无行为能力制度的效力规定而言，我国法基本上延续了德国模式的做法，即规定无行为能力人所实施的法律行为无效（《民法通则》第58条），但是《民通意见》第6条规定了其可以接受奖励、赠与、报酬，作为对上述无效之规定的缓和。[64]客观地说，与前述德国法和我国台湾地区的“民法”将无行为能力人全部排除在“纯获法律利益行为条款”的适用主体之外的做法相比较，我国法明文规定无行为能力人可以接受奖励、赠与、报酬，符合社会生活实际，有利于保护无行为能力人的合法权益，因而具有相当的进步性，值得充分肯定。但是其缺陷也是明显的：一方面，我国目前关于无行为能力制度的缓和条件仅限于“接受奖励、赠与、报酬”，而没有规定更为一般化的“纯获法律利益的行为”的缓和条款；[65]另一方面，又没有规定无行为能力人得实施日常生活行为（也有学者称之为 “定型化消费行为”、“社会典型行为”等）。[66]具体言之，我国现行无行为能力制度之缓和条件的弊端主要体现在以下几个方面：
　　第一，我国法规定了无行为能力人可以接受奖励、赠与、报酬，但这并不等于规定了其可以实施“纯获法律利益的行为”，因为后者在规范覆盖上的射程要远远超过前者—“纯获法律利益的行为”是单纯取得权利或者免除义务的法律行为，而不仅仅指接受“奖励、赠与、报酬”等三项具体的行为内容。因此，我国《民通意见》第6条的规定在逻辑上并不十分周延，可能造成法律漏洞的产生。需要引起注意的是，《合同法》第47条规定了限制行为能力人可以订立“纯获利益的合同”，对此我国民法学界主流观点认为：对于无行为能力人应当类推适用于《合同法》第47条的规定，[67]亦即承认无行为能力人也可以订立“纯获利益的合同”，这就能够填补《民通意见》第6条在具体适用上可能产生的法律漏洞。当然，解决《民通意见》第6条的逻辑不周的最为有效也是最为彻底的办法是：在未来的民法典中，明文规定无行为能力人和限制行为能力人均可实施“纯获法律利益的民事行为”。
　　第二，如果严格适用《民通意见》第6条的规定，将其作为缓和无民事行为能力人所实施的法律行为之效力的唯一路径，那么无行为能力人所实施的购买文具、乘坐公共交通工具、邮寄信件等日常生活行为将会得到法律的否定评价—因为其既不属于接受“奖励、赠与、报酬”等无偿的行为，我国现行法也没有规定“日常生活行为条款”这一具体的行为能力缓和条件，于是乎其只能接受《民法通则》第12条、第58条对之所作的一般评价（绝对无效的评价）。若果真如此，则势必会 “天下大乱”：文具商店的经营者们、公交公司、邮政局等无不像“避瘟神”一样，避免与无行为能力人发生日常琐碎的法律交易，因为这种交易是无效的，其法定代理人可以主张返还财产乃至于赔偿损失。但是这种情况在现实中不可能发生，因为这些日常生活行为对于无行为能力人和社会整体来说并不会产生什么不利后果，一般的社会观念均认可这些行为的法律效力。有学者认为，对此没有必要坚持逻辑的一致性而得出无效的结论，而应当从价值判断出发，肯定这种行为的效力。 [68]因此，关于无行为能力人所实施的购买文具等日常生活行为，我国法律上的无效评价和社会现实观念上的有效评价就这样“和谐地”并存着。当然，这种无奈的状况需要通过立法的方式来加以改变，即在未来的民法典中增加关于“日常生活行为”的条款，明文规定无行为能力人和限制行为能力人均可实施“日常生活行为”，以之作为行为能力欠缺制度的具体缓和条件之一。
　　此外，如果未来的民法典同时规定了“日常生活行为条款”和“纯获法律利益的行为的条款”，以之作为缓和无行为能力人的绝对无效之规定的具体条件，是否意味着未来的民法典可以继续沿用现行法上关于无行为能力人所为行为的绝对无效之规定？笔者以为，对此应有检讨的余地。因为绝对无效的规定体现出的是一种消极保护的思想，而并不能对无行为能力人施以真正的人文关怀，因此我国有不少学者提出了“废除无行为能力制度”或“重构行为能力之类型”的口号。[69]尽管笔者并不赞同这种主张，但是不得不承认，绝对无效之规定是否妥当，确实值得反思。
　　有学者指出：“在很多种情况下‘行为无效’之结果非但不能起到保护无行为能力人利益的目的，恰恰相反，往往使得无行为能力人不得不放弃可得的利益。” [70]典型的例子是：有一定意思能力的无行为能力人，用自己的财产购买了一件非常廉价的物品，如以50元人民币的价格购买了一台价值500元人民币的点读机，且对方不提出异议，此时若立法强行规定此类交易绝对无效，未免有些因小失大。为了避免这种后果的出现，有学者建议：应将绝对无效改造成相对无效．并把相对无效的决定权由立法者转移到法定代理人的手上。[71]这种建议值得采纳，规定无行为能力人所为的行为效力为相对无效，既可以较好地保护无行为能力人的利益，亦可维护社会经济秩序、增进社会财富。当然，就“相对无效行为理论”在缓和绝对无效之规定上的可行性研究以及整个“相对无效行为”理论研究而言，我国民法学界在这方面的理论积累还很欠缺，需要我们深入研究。

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