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    [ 郑晓剑 ]——(2014-1-27) / 已阅24698次

              自然人民事行为能力欠缺制度之缓和路径研究
                 基于比较法视野下的观察和思考

      郑晓剑 南京大学法学院

      关键词: 民事行为能力,缓和,日常生活行为条款,营业条款,零花钱条款
      内容提要: 民事行为能力欠缺制度的缓和在本质上是对民事行为能力制度的局限性的克服。立法者依据抽象的年龄标准将自然人的意思能力进行了一般固定和类型切分,构建了类型化的民事行为能力制度。并基于消极保护的思想规定了意思能力(行为能力)欠缺者的行为效力,漠视了其所存留的自由意志,湮没了民法的人文精神。对此,各国不得不通过立法、司法等手段来缓和僵硬的行为能力欠缺制度的效力规定。我国现行法对缓和条件的具体列举存在明显缺漏,亟须对两大法系中有代表性的缓和路径展开比较研究。建议未来的中国民法典在完善既有相关规定的基础上,增加日常生活行为条款、营业条款、零花钱条款等具体的行为能力欠缺制度的缓和条件。


      一、写作的缘起及有关概念的交代
      本文的写作缘起于笔者在阅读有关民事行为能力(简称为“行为能力”)的作品时所引发的一系列思考:行为能力制度构建的基础和目的是什么?行为能力与意思能力、责任能力之间有无内在的逻辑牵连?行为能力制度的理论和立法有无局限性?如果存在局限性,应当如何理解和克服这种局限性?对于前两个问题,我国学者已有较多论述,但是对于后两个问题,我国学者却欠缺足够的重视和精力投入,仅有的一些反思性论述也只局限于对已有观点的简单介绍而忽略了更为重要的观点论证过程。
      有鉴于此,笔者在本文中拟从行为能力制度之局限性的分析入手,运用比较法的研究方法对自然人行为能力欠缺制度的缓和路径进行探讨,以期能推动相关的理论研究,并对即将制定的中国民法典有所助益。在正式行文之前,有必要对本文涉及的主要法律概念进行一番简要界定和交代:[1]
      1.民事行为能力欠缺制度
      这是笔者从外延上对统一的民事行为能力制度进行再区分的结果,具体包括无行为能力制度和限制行为能力制度两种(当然,笔者依据的是以德国民法为代表的行为能力三级制模式,而非日、法的两级制模式)。作为“民法理性主义的实证贯彻”[2]和“最见现代民法之理性主义精神的制度”[3],现代行为能力制度的一个重要功能就是维护和保障理性人的行为自由乃至人格自由。但是自然人往往会因年龄低下和精神状况不佳等原因而不具有健全的意思能力,因而也就不能达到应有的理性人标准。为了维护这些意思能力欠缺者的行为自由和人格自由,民法就通过行为能力欠缺制度将这些人分别规定为无行为能力人或者限制行为能力人,并为其设定了相应的行为能力救济制度—法定代理制度和监护制度。因此,行为能力欠缺制度是民法行为能力制度的重要组成部分。
      2.民事行为能力欠缺制度的缓和
      大陆法系传统民法依据年龄标准对自然人的行为能力进行了类型化划分,并预先规定了各类别的行为能力人所实施的法律行为的效力,如德国和我国台湾地区的民法规定:无行为能力人实施的法律行为无效,限制行为能力人实施的单方法律行为无效、合同行为乃效力未定。但是在很多场合下,这种一刀切式的立法规定并没有顾及到现实生活中当事人的具体情形而显得过于僵硬,反而不利于保护无行为能力人和限制行为能力人的合法权益。因此,我们需要通过一定的理论途径和立法技术来有意识地模糊依靠年龄标准所划分的各类行为能力人之间的明确界分,软化无行为能力人和限制行为能力人所实施之法律行为的法律效力规定,从而使得行为能力制度能够发挥应有的功效,这就是所谓的行为能力欠缺制度之缓和,本文的主题就旨在对这种缓和路径进行比较法上的考察。
      二、缓和的缘起—对行为能力制度局限性的初步解析
      在对行为能力欠缺制度的缓和缘起进行具体探讨之前,需要首先明确自然人的意思能力的内涵及其与行为能力之间的关系,进而才能明了行为能力制度的局限性并谋求其克服手段。王泽鉴教授认为:“法律行为系实践私法自治的手段,私法自治的理念在于个人自主及自我负责,因此法律行为须以行为人具有意思能力(或识别能力)为前提,即对事务有正常识别及能预见其行为可能发生如何效果的能力。”[4]意思能力作为一种事实上的对相关事务的识别能力和控制能力,是个体意志和心智能力的直接体现,因此具有强烈的主观性、个人性和情境性。一般而言,判断自然人意思能力之盈亏的最佳方法是采用个案审查法,通过回归于个案实际,以此判定行为人在具体情境下所实施的法律行为之法律效力如何,这也符合个人主义法律的要求。
      但是对意思能力采用个案审查方法的弊端也非常明显:一方面,其“与法律交往要求的简便性和安全性格格不入。一个人在从事每一项法律行为之前,不可能对行为相对人或行为对方进行某种形式的‘成熟测试’”;[5]另一方面,这种方法亦无法为自然人确定一个一般的、抽象的能够实施法律行为的法律资格。由于自然人的意思能力的增长一般与自然人的年龄和心智发育水平成正比关系,考虑到法律行为在日常生活中的普遍性,同时基于法律调整的简便性和安全性考量,立法者便通过抽象的年龄标准(例外情况下还包括精神健康标准)将自然人的意思能力进行了抽象固定和类型划分,以明确处于不同年龄阶段的自然人有无从事具体法律行为的资格(行为能力),以及不同类型的行为能力人的行为效力如何。因此,凭借这样一种法技术方法,意思能力便由一种具体的自然事实状态转入了抽象的法律层面,成为法律上的一种价值判断,而近代民法上的一个重要实证法律制度—行为能力制度也借此构建起来。
      作为“法律所认可的一个人可进行法律行为的能力”[6],行为能力既与自然人的意思能力之间存在着逻辑对应上的一致性(即意思能力作为行为能力的判断基础,一般情况下,有意思能力的人通常有行为能力,而无意思能力的人一般亦无行为能力),其又与意思能力之间存在着内在的抵牾。具体言之,意思能力的有无作为一种客观事实,其直接与自然人的生理和心理的实际状况相联系,因而需要具体考察方可确定;但行为能力的有无则是一种法律上的价值判断,判断标准通常依据的是纯粹单一的年龄主义,从而导致对其行为能力的判断与对其心智能力之实际情形的判断相脱节,所以有意思能力的人未必有行为能力(如早熟的未成年人)而有行为能力的人也未必在任何场合均具有对相关事务的意思能力(如醉酒的成年人等)。这种冲突源自意思能力与行为能力在判断标准设置上的不同,“意思能力之有无是具体、客观的事实判断,并无统一基础和判断标准……而行为能力作为法技术化的产物,是法律对客观现实的抽象理解,行为能力之有无可依具体标准(年龄和智力)来确定”[7]。自然人的意思能力与行为能力在性质上的这种差异,为笔者进一步论述行为能力欠缺制度的缓和路径埋下了伏笔。
      以抽象、单一的年龄标准对自然人的行为能力进行类型化划分的直接目的,在于确定各类行为能力人所实施的法律行为具有何种法律效果,进而保护意思能力欠缺者的合法权益并兼顾交易安全。以《德国民法典》为例,其分别以7周岁、18周岁作为划分无行为能力(人)与限制行为能力(人)以及限制行为能力(人)与完全行为能力(人)的分界线,并将其行为效力分别规定为无效、效力未定(限于双方行为)和有效。年龄标准的立法确定并非模糊,而与其相应的行为效力规定亦清晰了然,这样,立法者凭借类型化的行为能力制度就能够基本实现对法律行为整体的有效调整。
      但是,由此所产生的一个不可避免的问题是:“以一定年龄为界限,将人类截然两分,其结果,于成年期之前日犹为未成年人,而翌日即行成年,具有完全行为能力,理论实际,似皆不无非难之余地”[8];其更致命的缺陷还在于:立法者通过僵硬的年龄标准将自然人的行为能力进行类型切分,并将无行为能力人和限制行为能力人所为的法律行为划一地规定为无效、效力未定的做法,在一定程度上漠视了意思能力欠缺者所存留的意志自由,忽视了行为人的意思能力的实际状况,因而弥漫着浓厚的法律家长主义的立法思维,体现了立法者所奉行的消极保护的法律思想。因而,这样的立法并不能从根本上保障意思能力欠缺者的权益,也不能从根本上促进其人格自由的自主发展。
      上述问题已经引起了很多学者的关注,如王泽鉴教授认为,将行为能力的标准,一断于年龄,虽属客观,但不免失诸僵硬,所以应通过一定的途径予以缓和。 [9]我国也有学者建议,在对无行为能力人和限制行为能力人的行为效力规定上,立法者应该转变保护思想,化消极保护为积极保护,并据此进行相应的制度重构,因为“真正深度的保护和关怀应是在对未成年人和丧失精神判断能力的成年人的个人意思尊重与信赖的前提下,在将其纳入法律生活之后,在民事法律搭建起的平台上进行保护,在容许其从事法律行为追求个人利益的过程中给予保护,而非排斥于法律生活之外的带歧视性的保护”[10]。
      因为大陆法系传统民法理论认为:“行为能力须以意思能力为前提,欠缺意思能力的人的行为不能发生法律上的效力,其目的在于保护欠缺意思能力的人。” [11]如以德国法为代表的行为能力三级制模式,将无行为能力人所为的法律行为一概规定为无效、对限制行为能力人的行为能力范围予以具体限定的做法,其目的在于维护“静的安全”和保证法律逻辑构造的一贯性(当然,在行为能力两级制模式中,这种情况也同样存在,详见后述)。但是,这种理念和做法既无法切实保护意思能力欠缺者的权益,而且,“在工商发达、交易频繁的现代社会,却无法兼顾社会交易上‘动的安全’,不免使法律行为的相对人受到损害”[12]。在英美普通法上,法官也不是直接根据未成年人的年龄所确定的能力范围而径行否定其行为的效力,在很多场合下,为了保护未成年人的利益和相对人的合理信赖,法官可以确认未成年人为某些行为负责(如在缔结必需品合同的场合,详见后述)。因此,在强调保护善意相对人的利益、维护社会交易安全等“动的安全”思想的影响下,两大法系的行为能力制度就呈现出一种缓和的态势,即通过一定的立法技术手段有意识地模糊依靠年龄标准所划定的各类行为能力人之间的“楚河汉界”,灵活而有弹性地处理意思能力欠缺者所实施的法律行为之效力。
      综上,自然人行为能力欠缺制度的缓和理论及其相关立法,在本质上是对行为能力制度的局限性的克服(如在行为的法律效力规定上过于僵硬而缺乏弹性,欠缺对意思能力欠缺者的自主意思的尊重与关怀,等等),其目的不在于消解行为能力制度的法律价值,而是更好地促进其在稳定社会经济秩序、发展人格自由、维护交易安全等方面的巨大社会功用。可以说,对于自然人行为能力欠缺制度的立法缓和,是立法者在意思能力欠缺者(包括无行为能力人和限制行为能力人)的利益和善意相对人的利益、“静的安全”与“动的安全”等因素之间进行全面衡量和综合协调的结果,在这个过程中,反映了立法者更为注重对若干价值观念作出价值判断,而不再仅仅满足于对法律规范之逻辑结构的完整、严密的简单追求。至于在未来的中国民法典中,如何妥当地实现行为能力欠缺制度的缓和构造,则有必要认真展开一番比较法上的研究和思考了。
      三、对民事行为能力欠缺制度之缓和路径的比较法研究
      比较法作为民法学中应用最广泛的一种研究方法,“其是一所‘真理的学校’,扩充了并充实了‘解决办法的仓库’”[13]。因此,从比较法的视角搜寻不同国家和地区关于行为能力欠缺制度的缓和“办法”,使之成为我国在民法典制定过程中进一步完善现行相关制度以及构建新的制度的“资源地”,就非常有必要了。对此,笔者准备首先分别从两大法系的内部切入,然后再对其进行综合性的比较考察。
      (一)大陆法系—以德国、日本、法国以及我国台湾地区为考察对象
      1.德国
      如前所述,《德国民法典》采用三级制模式将自然人的行为能力按照年龄标准和精神健康标准划分为三种类型。其中,不满7周岁的人和长期处于不能自由决定其意思的精神错乱的人是无行为能力人(第104条),满7周岁的未成年人是限制行为能力人(第106条)。《德国民法典》对无行为能力人和限制行为能力人实施的法律行为的效力以及各自的缓和条件均作出了不同的且较有代表性的规定,值得我们仔细分析。
      (1)《德国民法典》对无行为能力人的行为效力及其缓和条件的规定
      《德国民法典》第105条第1款规定,“无行为能力人的意思表示无效”[14]。因为意思表示构成了法律行为的核心,既然无行为能力人的意思表示无效,那么由其所实施的法律行为当然也归于无效。拉伦茨教授阐述了德国法上作出上述无效规定的理由:“无行为能力人所作的或对之所作的意思表示无效,可以保护这些人不致因自己的行为发生对己不利的后果。根据法律的评价,对无行为能力人的保护优先于对交易的保护。”[15]
      值得探讨的是:由于德国法上的无行为能力人包括不满7周岁的未成年人和长期处于不能自由决定其意思的精神错乱的人两类,那么根据第105条第1款的规定,这是否意味着德国法没有对上述两类无行为能力人进行区别而将其行为效力一概规定为无效且无缓和余地呢?显然不是。根据第105a条的规定,德国法对成年的无行为能力人即长期处于不能自由决定其意思的精神错乱的人所实施的日常生活行为的效力进行了缓和。第105a条规定:“成年的无行为能力人做成日常生活的交易,而该交易可用价额不高的资金来履行的,就给付而言(以有协议为限,就给付和对待给付而言),给付(和对待给付)一经履行,该无行为能力人所订立的合同就视为有效力。该无行为能力人本人或其财产有遭到损害的显著危险时,不适用第1句的规定。”根据该条规定,成年的无行为能力人实施的日常生活行为的效力不受第105条第1款的无效规定的影响。此外,由于德国立法者有意识地将不满7周岁的无行为能力人阻断于法律行为的链条之外,所以,第105a条并不能当然扩张适用于不满7周岁的无行为能力人。
      因此,从体系解释的方法和《德国民法典》第105a条的立法目的来看,第105条第1款关于无行为能力人的范围及其无效之规定并不是一刀切的,正确的理解应该是:如果无行为能力人是不满7周岁的未成年人,对其行为的无效规定应属于绝对无效;如果无行为能力人是特定的成年人,其所为的意思表示(法律行为)则应属于相对无效,由照管人根据《成年照管法》之规定提出无效的主张。因为德国法并没有对前者的无效规定设置任何缓和规范,但是第105a条却授权成年的无行为能力人可以自主实施日常生活行为。
      所以,就未成年的无行为能力人的法律保护而言,德国法是通过严格否定其行为效力的方法来达到保护的目的—不满7周岁的未成年人根本不能实施或者接受有效的意思表示(法律行为),哪怕是纯获法律上利益的或经法定代理人同意的意思表示(法律行为)亦是如此。[16]有德国学者对这种消极保护的思想提出了质疑,如卡纳里斯教授认为,《德国民法典》第105条的规定因为违反了《基本法》规定的禁止过度条款(uberma β verbot)而应被认定为无效,并且他建议对于无行为能力人应类推适用第107条及以下有关限制行为能力人之行为效力的缓和条件的规定(参见后述),认为这样会比完全的和不可更改的无效更符合无行为能力人的利益。[17]德国不莱梅地方法院的一项判决也认为,即使是未成年人(该案中的当事人是一名8岁的儿童),也可因社会典型行为而承担合同义务,[18]这就从司法实务上突破了第105条第1款的无效规定。
      (2)《德国民法典》关于限制行为能力人的行为效力及其缓和条件的规定
      王泽鉴教授认为,对于限制行为能力人的行为效力规定,其要点是如何在“有效”与“无效”之间进行妥当的权衡,这是立法政策上的重大问题,其中应考量的因素包括:对智虑不周者保护的必要、如何促进未成年人参与法律交易、为其成年后的行为做准备以及兼顾交易安全。[19]这些思想在《德国民法典》中得到了鲜明的体现—《德国民法典》第111条[20]和第108条[21]将限制行为能力人所实施的法律行为进一步地区分为单独法律行为和合同行为,并分别将其行为效力一般性地规定为无效和效力未定(在具体的权利义务设计上,考虑到了限制行为能力人与善意相对人之间的利益平衡),而且《德国民法典》第107条、第110条、第112条和第113条还规定了限制行为能力人在若干情形下具有独立实施特定法律行为的资格(具有行为能力),以缓和无效和效力未定的立法规定在具体情形下对于意思能力欠缺者的利益保护的局限性,体现对其意志自由和意志表达的尊重,从而促其人格自由能够更好地实现。具体言之,关于限制行为能力人的行为效力的缓和条件及其规定主要有以下几种:
      第一,缓和了限制行为能力人所实施的纯获法律利益的单方法律行为的效力。《德国民法典》第107条规定:“对于未成年人(指限制行为能力人,下文亦同一一笔者注)并不因之而纯获法律上的利益的意思表示,未成年人必须得到其法定代理人的允许。”这条规定从反面确认了限制行为能力人能够实施纯获法律利益的行为而不必得到其法定代理人的允许。至于何谓“法律上的利益”,德国民法通说认为其指的是未成年人实施的行为结果并不会给其带来法律上的负担,而并非仅仅着眼于经济利益的大小。如施瓦布就认为:“‘法律上的利益’这个概念清楚地表明,在此不以经济上的观察方式为准。问题并不在于这项法律行为从财产方面来看对限制行为能力人是有利还是不利。经济上的评价—其标准本来就可能很不可靠一一将会大大缩减对未成年人的保护。”[22]
      第二,明确规定限制行为能力人可以合目的地自由支配(处分)特定金钱,即所谓的“零用钱条款”。《德国民法典》第110条规定:“未成年人已用金钱履行合于合同的给付,而该金钱是法定代理人或经法定代理人同意的第三人为此目的或为供任意处分而交给未成年人的,未成年人未经法定代理人同意而订立的合同视为自始有效。”从文义上看,这个缓和的条文包含了两层意思:一是未成年人已用金钱履行了符合合同目的的给付,且该金钱是法定代理人或经法定代理人同意的第三人专门为此目的(履行该合同的给付)而交给未成年人的,未经其法定代理人的同意,该合同当然有效;二是未成年人已用金钱履行了合同给付,而该金钱是法定代理人或经法定代理人同意的第三人交给未成年人供其任意处分的,未经其法定代理人的同意,该合同仍然有效。另外,需要注意的是,第110条与第107条在适用上存在部分的竞合关系,即限制行为能力人对特定金钱的处分行为如果已经得到了法定代理人的允许,则应该径行适用第107条的规定,而无须再考虑第 110条的适用。德国民法学界的主流观点认为:“第110条不仅仅适用第107条的特别情况,它还有自己的适用范围。根据这个条款(指第110条─笔者注),如果给未成年人零用钱或其他自由支配的金钱时,还未给其一个进行某种法律行为的概括允许,该未成年人所订立的这种合同也是有效的。”[23]
      第三,规定限制行为能力人可以在符合一定的条件下独立从事营业行为,对该营业行为,未成年人具有无限制的行为能力。《德国民法典》第112条第1款规定:“法定代理人经监护法院批准,授权未成年人独立从事营业的,就营业所引起的法律行为而言,未成年人有完全行为能力。代理人须为之得到监护法院的批准的法律行为除外。”需要注意的是,未成年人可以从事的营业行为(erwerbsgeschaft)的范围比商行为(handelsgeschaft)更为广泛,因为前者还包括艺术类职业。[24]
      第四,规定法定代理人可以授权限制行为能力人单独缔结雇佣合同关系或劳动合同关系,未成年人在这些事项上具有完全的行为能力。《德国民法典》第113 条第1款规定:“法定代理人授权未成年人提供劳务或从事劳动的,就涉及缔结或废止所许可种类的雇佣或劳动关系或履行基于此种关系而发生的义务的法律行为而言,未成年人有完全的行为能力。代理人须为之得到监护法院的批准的合同除外。”第112条和第113条的授权扩张了未成年人的行为能力,缓和了限制行为能力人的无效(单方行为)和效力未定(合同行为)的行为效力规定,体现了对未成年人的自主意思的尊重和交易安全的维护。从这个意义上来说,第112条和第 113条是第107条法定代理人允许原则的细化和具体化。
      综上所述,就德国法上的无行为能力人的行为效力及其缓和条件的规定而言,德国法将成年的无行为能力人实施的法律行为规定为相对无效,并对其规定了日常生活行为的具体缓和条件;将不满7周岁的无行为能力人实施的法律行为规定为绝对无效且无任何缓和余地—对于不满7周岁的无行为能力人,德国法未设缓和条款,亦未规定具体的缓和条件。就德国法上的限制行为能力人的行为效力及其缓和条件的规定而言,德国法通过具体列举的方式,明确规定在若干情形下(纯获法律上的利益的行为,处分零花钱的行为,经授权从事的营业、雇佣和劳务等行为)限制行为能力人具有相应的行为能力,从而缓和了一般性的无效和效力未定之规定的僵硬适用。
      2.日本
      在对日本法上的行为能力缓和规定进行具体探讨之前,有必要首先明确日本法上的行为能力制度的立法结构设计。与德国法的“三级制”模式不同,《日本民法典》在形式上采取了两级制的立法模式,即将自然人的行为能力类型化为有行为能力和限制行为能力两类。[25]同时,日本法并没有如同德国法那样设定一定的年龄标准对未成年人予以进一步地切分,而是将未成年人作为一个整体,统一型塑为限制行为能力人。因此,日本法上的限制行为能力人的外延要大于德国法上的限制行为能力人的外延。[26]不过根据笔者的研究表明:就整体上的自然人行为能力制度而言,《日本民法典》规定了形式上为两级但实质上为三级的行为能力制度(尽管《日本民法典》对此没有作出明确规定)。[27]
      就限制行为能力人所实施的法律行为的法律效力而言,《日本民法典》第5条第2款(针对未成年人)、第9条(针对成年被监护人)等规定为可撤销,并在第 120条对撤销权人的范围进行了规定。[28]按照我妻荣博士的观点,所谓“可撤销”是指“只要无能力人(应作“限制行为能力人”解,下文亦同—笔者注)方面实施其行为,则其行为就有效,若无能力人方面撤销其行为,则其行为无效”[29]。这显然是出于保护限制行为能力人的利益的考虑所作出的规定。当然,为了不对限制行为能力人的意志造成过度干预,同时也为了兼顾善意相对人的利益、维护交易安全,日本法具体从以下几个方面对可撤销的行为效力规定进行了立法缓和:
      第一,规定未成年人实施的单纯受益的法律行为无须取得其法定代理人的同意,直接有效。《日本民法典》第5条第1款规定:“未成年人为法律行为必须取得其法定代理人的同意。但单纯取得权利或免除义务的法律行为,不在此限。”[30]实施单纯取得权利或免除义务的法律行为并不会损及未成年人的合法权益,因此这类行为不适用可撤销的行为效力规定。根据富井政章博士的观点,日本旧民法借鉴了法国民法的立法例,认为未成年人除非实施了对自身利益造成缺损的法律行为,否则法定代理人或者监护人不得行使撤销权。但是如此规定的一个弊端就是在实务上难以找到一个合适的标准来判定未成年人实施的行为是否对其自身的利益造成了缺损,因而不能完全体现出法律旨在保护未成年人的精神,所以日本新民法采用了“单纯取得权利或免除义务”的条件来对未成年人的自主行为的范围进行明确。[31]
      第二,规定了“零花钱条款”。《日本民法典》第5条第3款规定:“尽管有本条第一项存在,但法定代理人以划定目的而允许处分的财产,在其目的范围内,未成年人可以任意处分。对于未划定目的而允许处分的财产进行处分时,亦同。”从规范产生的背景来讲,日本法上的这条规定显然是受到了《德国民法典》第 110条的影响。作为日本民法起草人之一的梅谦次郎博士认为,制定这条规定的理由在于:“未成年人非得法定代理人之同意,殆无论何事皆不得为。然则父母或后见人(指监护人),事事物物皆须(作为)未成年者之代理人为之,而(实际)行为之为也,颇难矣。故未成年者达相当年龄之后,有必要以若干金钱或其他财产交付之,使其自为处分者。”[32]如父母将一定的生活费或者旅费交给子女,供其生活或旅行之用等即是。
      第三,规定了未成年人在被允许从事营业行为的情况下具有完全的行为能力。《日本民法典》第6条第1款规定:“被允许进行一种或数种营业的未成年人,有关其营业,与成年人有同一行为能力。”这是因为,如果在这种情况下未成年人不具有单独实施与营业有关的法律行为的能力,那么相应的法律规定和法定代理人的许可就失去了意义,而且该条所规定的营业仅指以营利为目的的独立事业,而不包括未成年人受雇于他人的情况(与《德国民法典》第113条的规定不同)。 [33]
      第四,法律规定在未成年人使用诈术的情况下,该行为不得撤销。《日本民法典》第21条规定:“限制行为能力人使用诈术令人相信其为行为能力人时,其行为不得撤销。”所谓“诈术”,日本民法通说认为是未成年人采取积极的行为,使相对人产生了该未成年人具有行为能力的合理信赖,如该未成年人出示伪造的身份证件证明其已经成年或者谎称已经得到了其法定代理人的允许等,至于未成年人所实施的消极行为通常不被认为是诈术。民法规定行为能力制度的目的旨在保护未成年人等意思能力欠缺者的合法权益,但是如果未成年人使用诈术与相对人交易,证明其意思能力并不薄弱,因而没有特殊保护的必要。在这种情况下,需要法律保护的是善意相对人的信赖利益和社会的交易安全。因此,对于未成年人使用诈术的强制有效之规定,是对可撤销的行为效力之缓和的反面确认。
      第五,规定了作为限制行为能力人的成年被监护人和被保佐人可以实施日常生活行为,这与《德国民法典》第105a条的规定十分接近。《日本民法典》第9 条规定:“成年被监护人的法律行为可以撤销。但仅就日用品的购买等日常生活的行为,不在此限”;第13条第1款(关于成年被保佐人的规定)对第9条进行了准用性规定。由于日本法没有规定未成年人可以不经其法定代理人的同意而实施日常生活行为,所以,《日本民法典》第9条和第13条的规定并不能当然扩张适用于未成年人。易言之,日本法没有将“日常生活行为”作为缓和未成年人的行为能力及其行为效力规定的具体条件。[34]

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