[ 商家泉 ]——(2014-1-6) / 已阅7348次

一、我国《刑法》中对于专利犯罪的规定
根据我国《专利法》第六十三条对假冒专利的刑事责任作了规定，我国《刑法》中涉及专利犯罪的，仅有第216条“假冒专利罪”一个条文，未对未经允许实施他人专利行为加以阐述。该条规定，“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。因此，如何理解“假冒他人专利”，不仅关涉假冒专利罪的正确认定，保证执法的统一性；同时，也框定了我国现行刑法对于专利权的保护范围，为完善我国专利权的刑法保护奠定了坚实的基础。同时，对于 “情节严重”也做了列举：
　　（一）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
　　（二）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；
　　（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；
（四）其他情节严重的情形。

二、 “假冒专利罪”的理解
《刑法》216条规定的“假冒他人专利”，是指侵权人在自己产品上加上他人的专利标记和专利号，或使其与专利产品相类似，使公众认为该产品是他人的专利产品，以假乱真，侵害他人合法权利的行为。“假冒他人专利”是一种扰乱市场经济秩序、侵害消费者利益的行为。行为人的上述行为必须达到情节严重的程度，才构成犯罪。这是罪与非罪的界限。根据最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，假冒他人专利，违法所得数额在十万元以上的，或者给专利权人造成直接经济损失数额在五十万元以上等情节的，属于“情节严重”，应予追诉。
我国《专利法实施细则》第84条规定了假冒他人专利的具体行为：
1、 未经许可，在其制造或销售的产品或产品包装上标注他人的专利号；
2、 未经许可，在广告或其他宣传材料上使用他人的专利号，使人将其所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
3、 未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
4、 伪造或变造他人的专利证书、专利文件或专利申请文件。

假冒专利罪是情节犯。刑法理论界普遍认为，对于情节犯只有是否到达情节严重的标准，是否构成犯罪之说，不存在区分既未遂形态的问题。这就出现一个问题，侵权行为人如大量假冒他人专利，但还未流通至市场，仅在仓库或工厂存放，依照违法所得数额在十万元以上的，或者给专利权人造成直接经济损失数额在五十万元以上等情节的方可入刑的规定，则因未有违法所得或给权利人造成损失，不应定罪，但其行为确实已经完成了犯罪的准备，如不入刑将无法达到惩戒和威慑的目的，难免助长侵权者再次侵权的欲望。实践中，对于仍未出售的假冒专利产品，多以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用若干问题的解释》第二条第二款规定处理，即“伪劣产品尚未销售的，货值金额达到第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。
行为人既假冒他人专利又生产假冒他人专利的伪劣产品的定性，存在一定的理论分歧，一般认为，假冒他人专利行为的目的是欺骗购买者，使消费者误以为是含有他人专利技术的专利产品，获取非法利益;生产销售伪劣产品的行为是以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品而牟取非法利益的行为。两个行为之间看似相互独立，但是仔细分析会发现，假冒专利的目的是为了生产销售假冒伪劣产品，而且让更多的消费者来购买此产品，扩大假冒产品的市场份额，所以可以看作是生产销售假冒伪劣产品的手段，即两行为之间互为手段与目的，假冒他人专利的行为与生产销售的伪劣产品的行为具备刑法上的牵连关系，因此应以牵连犯来认定，择一重罪处罚。

三、冒充专利行为的处理
我国《专利法实施细则》第85条规定了以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法行为：
1、 制造或销售标有专利标记的非专利产品；
2、 专利权被宣告无效后，继续再制造或销售的产品上标注专利标记；
3、 在广告或其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；
4、 在合同中将非专利技术称为专利技术；
5、 伪造或变造专利证书或其他专利文件、专利申请文件。
同假冒他人专利一样，冒充专利的行为也是作了穷尽性规定，即只能是上述法律法规规定的行为之一或组合，没有作“其他”的兜底条款，因为我国《行政处罚法》的原则之一即是，行政部门作出的行政处罚必须是针对法律法规中有明文规定的应当予以处罚的违法行为，“其他”的兜底条款不是明文规定的具体条款，不能作为执法依据。
冒充专利行为的处理，参见《专利法》第59条规定，即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，可以处五万以下的罚款。” 冒充专利行为之所以仅处行政处罚，而未规定追究冒充者的刑事责任。
“假冒”和“冒充”行为同样是一种作假行为，只不过假冒他人专利行为冒称的是他人已经获得并仍然有效的专利，而冒充专利行为冒称的实际上并不存在的专利。前者入罪而后者仅作行政处罚的立法考虑是，假冒他人专利的行为不仅侵犯他人专利权，还对消费者具有更大的欺骗性，对于他人已获取专利并使用的专利技术，其因宣传、使用，使其专利产品不同程度的获取一定知名度、美誉度， 对于知晓该专利产品的消费者，假冒他人专利的行为危害性更大，故对其以刑法予以调整规制。

四、侵犯专利权、假冒他人专利与侵犯商标权、假冒他人商标的对比
我国《商标法》第52条规定了侵犯注册商标专用权的五种行为，我国《刑法》第213条、214条、215条规定了假冒商标罪、销售采用假冒商标的商品罪、伪造商标标识或销售伪造商标标识罪。
商标侵权与商标假冒是不同的概念，两者区别在于，侵权是在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，假冒则是在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，假冒行为是侵犯商标专用权行为的“子集合”。因此，所有的假冒都属于侵权，但不是所有的侵权都属于假冒；假冒属于社会危害性最大的一类，需要承担刑事责任；除假冒外，其他侵权行为，只需承担民事和行政责任。
专利则不同于商标，《专利法》57条将侵犯专利权定义为“未经权利人许可实施其专利”。对比《专利法实施细则》第84条对假冒他人专利行为的定义，可以看出侵犯专利权行为与假冒他人专利行为具有不同含义。一方面，假冒他人专利行为不一定构成《专利法》57条意义下的侵犯专利权的行为，另一方面，侵犯专利权行为的行为人除非在其产品上或产品包装上虚假标注他人的专利号，否则不构成假冒他人专利行为，此点与商标法规定不同。此外，违反《专利法》57条，仅是承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，没有规定进行行政处罚或追究刑事责任，也与商标法规定不同。

五、《专利法》与《商标法》对于侵权与假冒规定不同的原因
两者对于侵犯与假冒规定不同，是由其各自保护客体不同所导致的。专利法与著作权法重点在保护权利人的专有权，有时涉及保护公众利益（合理使用与强制许可）；商标法从保护权利人的专有权出发，在大多数情况下同时涉及保护公众利益。专利权保护的客体是新的发明创造，《专利法》第1条的立法宗旨旨在有利于发明创造的推广应用。对于专利的保护客体来说，国家鼓励公众予以实施应用，实施应用越多、越快，对国家和社会来说约有利，当然实施是以获得专利权人许可为前提的，否则就构成侵犯他人专利权。
商标是将一种产品或服务区别于其他产品或服务的标记，其属性决定其必须具有显著性，无论对商标标识本身而言，还是对其背后所代表的商誉而言，法律都没有“推广应用”的要求，侵犯商标权的行为均以消费者混淆为前提，从而危害公众利益，造成社会危害性，需要加大行政处罚力度。故此，《商标法》第54条授权工商行政管理部门对侵犯商标专用权的行为以职权主动查处。
未经许可而实施他人专利的行为如果没有同时采用虚假专利标识，一般来说不会产生欺骗消费者本身相关的社会危害结果，这是侵犯专利行为与侵犯商标行为的最重要区别。区别开来商标及专利对于侵权及假冒的不同立法宗旨，就更好的理解不宜将侵犯专利权的行为同时认定为假冒他人专利的行为。

六、台湾地区对于专利的刑事保护

我国台湾地区对于专利犯罪的有关规定，不是直接规定在刑法典之中，而是通过台湾地区《专利法》予以规制的。台湾地区《专利法》于1944年5月29日公布、1949年1月1日施行，1959年1月22日修正公布并于同日施行，1950年5月12日对其中的第32条、第95条、第96条、第118条予以修订，1979年4月16日修正公布。根据台湾地区《专利法》的有关规定，我国台湾地区有关专利方面的犯罪共有10个罪名，下面分别予以论述。
（1）伪造专利品罪
伪造专利品罪规定于台湾地区《专利法》第一章“发明”第八节“罚则”第89条之中。根据该条的规定，伪造专利品罪，指伪造有专利权的发明品的行为。
本罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，实施了伪造专利品行为的自然人，都可以独立构成伪造专利品罪。
台湾地区《专利法》第73条规定：“专利权人应在专利物品或包装上附有专利标记及专利证书号数，并得要求实施权人为之者，其未附加标记，致他人不知为专利物品而侵害其专利权者，不得申请损害赔偿。”第74条规定：“专利权人登载广告，不得逾越申请专利权之范围，非专利物品或非专利方法所制物品，不得附加请准专利字样，或足以使人误认为请准专利之标记。”第84条规定：“意图伪造或仿造窃用他人呈准专利之发明已为一切必要之准备者，专利权人、实施权人或承租人得请求制止其行为。”所谓伪造，就是以非专利产品冒充专利产品，或者以非专利方法冒充专利方法的行为，具体地，就是在非专利产品上附缀（附着）或专利号，以此来冒充专利产品的行为。根据台湾地区《专利法》第89条的规定，犯本罪者，处3年以下有期徒刑、拘役或科或并科10万元以下罚金。
（2）仿造罪
仿造罪规定于台湾地区《专利法》第90条之中，是指仿造有专利权之发明品，或者窃用其方法的行为。根据台湾地区“专利法”第90条的规定，犯本罪者，处2年以下有期徒刑、拘役或并科5万元以下罚金。
（3）故意贩卖、陈列、输入伪造仿造之发明品罪

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