[ 王文军 ]——(2013-12-26) / 已阅11249次

　　关键词: 继续性合同，固有的继续性合同，继续性供给合同，继续性交易关系
　　内容提要: 理解继续性合同的概念，应着重把握时间因素在其中的作用，关键之处并不在于给付在时间上的持续性，而在于给付本质上的无限延续性，从而，时间的长短决定总给付范围的多寡，这是继续性合同的基本特色。继续性合同可分为固有的继续性合同、继续性供给合同与继续性交易关系三类。需要辨明，总给付范围自始可被预估的连续供应合同也属于继续性供给合同；电、水、气供应合同及电话合同在给付构成上虽略有不同，仍不失为继续性供给合同；现代企业间的继续性交易关系也是一类继续性合同。


　　继续性合同在现实生活中发挥着重要的作用，甚至成为现代企业交易的一种典型方式，有学者称之为“企业交易中继续性合同的原则化”。[1]与之形成鲜明对照的是，我国《合同法》从总体上来说仍然是以一时性合同作为主要规范对象的。为了给司法裁判处理继续性合同案件提供充分的理论依据，对于继续性合同的研究有待加强。但是，因为存在大量的辅助概念、类似概念，严格地定义继续性合同究竟为何是相当困难的。[2]所以，在展开深入研究之前，首要工作便是对继续性合同的概念作出界定，对其类型加以梳理。
　　一、继续性债务关系的提出
　　继续性合同的概念发端于德国，是由学说发展起来并为《债法现代化法》所接受的。但立法者并没有给出一个明确的定义，据称，根据他们的理解，这样势必会引起界定的困难，并且有可能妨害将来的发展。[3]因此，在对继续性合同的概念作出界定之前，检讨其生成与发展的过程是十分必要的。
　　1914年，学者Gierke首次提出了继续性债务关系的概念。他认为，债务人所负的债务，如果是在特定的时点集中给付的，那么就构成一个一时性债务关系；反之，如果构成债务内容的给付义务，须延伸一段时间，则成立所谓的继续性债务关系。二者的差异在于，前者的债务应于到期日履行，债权才得到满足，所以一般而言，清偿是一时性债务关系的消灭原因；而后者债务的履行，则是在债务存续的全部期间内进行，而非特定的到期日，因此，继续性债务关系通常的消灭原因，毋宁是期限届满。[4]
　　Gierke分别从债务与请求权两个方面阐释了继续性债务关系。[5]依其观点，继续性债务的形态有三：一是不作为义务。一时的不作为义务也有发生的可能，但一般情形，仍以提出时间上特定或不特定期限的不作为给付者居多，如竞业禁止。二是持续积极行为义务。主要有继续地给予物之用益的义务，不断地提供劳务给付的义务以及合伙人促进共同目的达成的义务。就上述两种形态的义务而言，履行仅是一连串的过程，该过程既不消灭也不减少其债务。三是反复给付义务，即逐次地产生一时债务关系的个别义务，此个别义务虽因履行而消灭，但基本义务的本体却不受影响，所以应区分为规范整体的经常债务关系与由其所生回归性给付的个别债务关系。其典型之例有租金的支付、工资或报酬的给付等。
　　而在请求权方面，Gierke认为，继续性债权在个别请求权之外，还发生一个总括请求权，因为请求权既然是要求他人为特定给付的权利，则要求持续不断地作为或不作为的权利，自然不因个别履行而消灭。总括请求权与个别请求权的关系具有多样性：首先，继续性不作为的债权产生总括的不作为请求权，而个别请求权仅在有违法行为加以侵害时才发生，换言之，个别请求权并非总括请求权涵盖的部分请求权，仅当总括请求权未能满足时，才从继续性债权衍生以一时给付为标的的独立请求权。其次，继续性作为的债权产生连续作为的总括请求权，如果该请求权因不作为或有瑕疵的作为而受侵害时，则衍生相关的损害赔偿或其他补偿效果的个别请求权。再次，反复给付的债权也产生总括的请求权，然而与前两项不同的是，在此，到期给付的个别请求权地位上更显重要，因为个别请求权于特定时间即犹如果实成熟般从基本权脱离而独立存在。
　　二、Gierke之后的学说进展
　　不难看出，Gierke提出的一时性与继续性债务关系之区分，是以构成债之内容的给付须于某一时点履行还是于某一期间内履行为标准的。这一债务关系二分法得到了后世学者广泛的响应。不过，在继续性债务关系的概念确定方面，各家学者的见解却未尽一致，列其要者如下：[6]
　　Siber主张一时性与继续性债务关系的区别，非依债务人应为给付所需时间的长短判定，而应以债权人取得给付的效果亦即受领的所需时间为基准。对此，Ebhardt表示赞同，并举承揽合同为例，证明以给付行为作取向，将混淆合同的归属，因此，其将继续性债务关系定义为“给付标的之效果发生于某期间者”。
　　Gschnitzer指出，一切继续性债务关系在不抵触其本质下都可不消灭地存续，并且源源不断地生成一系列权利与义务，基于此，他称继续性债务关系为不可消耗的债务关系。Wolf从之，并认为继续性债务关系的终了，概念上应排除内容上的耗尽，而只承认特定的消灭要件事实。
　　Gutzler提出继续性债务关系具备两个特征，一是给付的期间，即在期间内发生继续性给付义务与连续的给付效果；二是较强的拘束力，即在债务人方面，其经济活动自由所受的拘束远多于一时给付的债务人，而债权人则须长期信赖债务人依债的本旨给付，故双方的拘束力经常演变成当事人间的共同体关系。
　　Nikisch和R. Schmidt认为，继续性债务关系侧重特定或不特定期间内反复给付义务或状态的设定与维持义务。
　　Wiese和Kramer则主张时间要素的特征于继续性债务关系应予性格化，由于所有继续性债务关系依其性质可无限延续，故须通过附期限或终止来定其时间界限；相反，一时性债务关系时间上的限制，却是其本质所固有的。
　　Larenz认为，继续性债务关系不是以继续的行为就是以特定时期的反复个别给付为内容，所以，其债的清算非仅止于一回的给付，而是或多或少充足一段期间。据此，他提出总给付的范围取决于应为给付时间的长度，是决定继续性关系的本质。
　　Esser则认为，除现实买卖或赠与外，任何给付关系从负担义务到履行，时间上必有所延伸，其中当然也包括给付以长期持续行为的形态存在的情形，因此，时间要素并非继续性债务关系的唯一特征，继续地尽力按所负义务不断提出给付而没有使债的整体因履行终结，才是继续性债务关系的本质。例如租赁，出租人除以合于约定使用收益的租赁物交付承租人外，还应于租赁关系存续中，保持其合于约定使用收益的状态。Heinrichs对此表示赞同，强调继续性债务关系虽以继续性行为及反复个别给付为标识，但倘与一时性债务关系相比较，愈发显现其持续义务尽力的特征。
　　三、继续性合同的概念要点
　　各家学者对继续性债务关系概念的阐释从不同侧面指出了继续性债务关系的特征，各有可资借鉴之处：Siber与Ebhardt指出以给付所需时间长短作为判断一时性与继续性债务关系的标准是不妥当的，Esser也同样指出，时间的持续并非继续性债务关系的本质；Gschnitzer与Wolf指出继续性债务关系的不可消耗性；Gutzler指出继续性债务关系较强的拘束力；Nikisch和R. Schmidt指出继续性债务关系给付的特点，即期间内反复给付或状态的设定与维持；Wiese和Kramer指出时间在继续性债务关系中限制其不可消耗性的特殊作用；Larenz则指出时间对给付范围的决定作用；Esser与Heinrichs从给付的角度指出继续性债务关系的不可消耗性，亦即给付不能使债的整体终结。
　　综合上述观点，继续性合同具有三个特征：第一，继续性合同自始欠缺确定的总给付内容，给付时间的长短对合同总给付的确定具有决定意义；第二，继续性合同一般具有无限延续性或不可耗损性；第三，继续性合同的当事人之间负有持续尽力义务且具有极强的信赖关系。[7]根据德国迄今为止判例和学说上的通常见解，继续性债务关系则是指在存续期间从不中断产生给付义务和保护义务，因此，时间因素在其中具有重大意义的债务关系。[8]
　　不难看出，继续性合同与所谓“长期合同”不同，在后者，合同关系从发生到因清偿而终止可能要经历比较长的一段时间，因而对给付障碍具有较高的敏感性。但是，长期合同大多不需要法律上的特殊处理，因为通常的给付障碍法已经能够满足这种较高敏感性的要求。[9]相反，要理解继续性合同的概念，应着重把握时间因素在其中的作用，关键之处并不在于给付在时间上的持续性，而在于给付本质上的无限延续性，从而时间的长短决定总给付范围的多寡，这是继续性合同的基本特色。
　　四、继续性合同的不同类型
　　（一）固有的继续性合同
　　在合同中规定了存续期间（不规定存续期间的场合也有），在一定期间内持续履行的合同，如租赁、雇佣、使用借贷、保管等，为固有的继续性合同。所谓固有的继续性合同，是指继续性合同的本质已由法律针对特定合同类型加以规范。例如租赁合同，依《合同法》第216条，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，可知其义务内容表现为一种持续的状态，而承租人负有支付租金的义务，亦足见其义务内容随时间的经过而增加。因此，固有的继续性合同本质上就是继续性合同，无论其具体内容如何，都不影响其作为继续性合同的本质。[10]因为在这类合同中，合同义务不是一次给付可以完结的，而是表现为一种持续性的状态。
　　固有的继续性合同具有以下特点：一是单一的合同；二是定有期限或不定期限；三是以继续性作为或不作为为其内容；四是随着时间的经过在合同当事人间产生新的权利义务。[11]
　　（二）继续性供给合同
　　当事人约定在一定期间内，一方向他方连续供给定量或不定量的一定种类、品质之物，而由他方按一定标准支付价金的合同，称为继续性供给合同。例如，一家饭店为满足自己的啤酒需要，与某啤酒厂订立啤酒供应合同，每次受取的数量由需要决定，或者就一定时期而言，这个数量是固定的，例如每月从啤酒厂获取100 箱啤酒。在这种合同中，尽管涉及通常并不引起继续性债务关系发生的买卖合同或者制造物供给合同，但应交付物品的数量在开始时并不确定，而是随时间连续地增加，如此，继续性债务关系的特点得到了反映，[12]所以性质上也属于继续性合同。在继续性供给合同中，个别给付与其价金虽有相当程度的对价关系，但这些个别的给付由于当事人的约定而呈现出连续的状态，所以就合同的整体而言，仍属单一的买卖合同或制造物供给合同，而非数个独立合同的结合。[13]
　　有学者认为，继续性供给合同可以分为以下两种类型，因为只有这两种情形的供给合同比较符合继续性供给合同的本质特征：一是当事人在约定的期限内，向他方继续供给不定量的标的物；二是当事人在一个不特定的期限内，向他方继续供给定量的标的物。[14]依其观点，继续性合同的总给付自始不能确定，须待时间的延展才能逐步确定合同的内容，所以，在定期的继续性供给合同，个别给付须不定量，而个别给付定量时，期限则须不特定，不存在定期与定量个别给付的排列组合。相反，另有学者认为，继续性供给合同可以定期或不定期，各供给的范围得自始确定或依买受人的需要而决定，不过当事人自始认识非在履行一个数量上自始业已确定的给付，[15]并未特别强调定期与定量个别给付之间的互斥关系。这在区别继续性供给合同与分期给付合同上会引发分歧。
　　众所周知，继续性供给合同与分期交付合同不同。分期交付合同，与分期付款同其法理，属于附分期交付标的物附款的买卖。其特点除了以分割的方法履行自始确定的总给付外，其他与一般买卖合同无异，从而每一期的给付只是部分给付而已，时间因素在此并不影响给付的内容及范围，改变的只是给付的形态与方式。它与通常的一次给付合同的主要区别，在于排除《合同法》第72条规定的“债权人可以拒绝债务人部分履行债务”规则的适用。[16]人反之，对于继续性供给合同，其依一定时间而提出的给付，不是总给付的部分，而是具有某种程度经济上及法律上的独立性，不是一部清偿，而是在履行当时所负的债务。[17]
　　上述区别在如下事例中看上去相当明确：甲向乙购买牛奶10瓶，每日送1瓶，是为分期交付合同。甲与乙约定，每日由乙送牛奶1瓶，直至甲要求停送时为止，则为继续性供给合同。但是，如果甲与乙约定，每日由乙送牛奶1瓶，期限为1个月，究竟为分期交付合同抑或继续性供给合同？[18]同理，报章、杂志的订阅合同在订立时就已经能预估其总给付的范围，其属于分期交付合同还是继续性供给合同？对此，有学者认为，订阅报纸合同、订购牛奶合同，只要是合同在订立时就已经确定了所订阅的报纸总数、所订购的牛奶总量，总价款也随之确定了，特别是在价款一次付清的情况下，就表明时间因素对给付的内容和范围并无影响，每次的投递报纸或者每天交付牛奶仅仅是总给付的部分，因而它们是一时性合同。[19]相反，另有学者认为，报章、杂志的订阅合同，虽也能预估其总给付的范围，但由于其个别供给的标的在时间关联上较为特殊，故为继续性合同的一种，而非分期交付合同。[20]笔者支持后一种观点，详述如下：
　　实际上，总给付的范围在合同订立时就能被预估，这种情形在固有的继续性合同中也会出现。例如，租赁合同、雇佣合同等在签订时就明确存续期限的，似乎总给付一开始就已经确定，但租赁合同、雇佣合同为继续性合同，应属确定无疑。其道理在于，租赁合同、雇佣合同的内容非一次的给付可完结，而是继续地实现，正是时间限制了总给付的范围，否则，给付将源源不断地进行下去，无限延续，这正是继续性合同“继续性”之所在。可见，以合同订立时总给付的范围是否确定为据，无法准确地区别一时性合同与继续性合同。
　　诚然，继续性供给合同与固有的继续性合同不同，它涉及的是一个买卖合同或者制造物供给合同，其给付本身并不具有如固有的继续性合同那样的无限延续性。所以，其给付究竟是一开始就确定的，还是像租赁合同、雇佣合同那样被时间因素所固定而确定的，实不易区分。而由于总给付的范围是否自始确定，似乎是前述继续性供给合同与分期交付合同的主要区别，所以，指出固有的继续性合同也有总给付范围在合同订立时就确定的问题，不免引人质疑其在证成继续性供给合同时的充分性与正当性。
　　如果这种担心是必要的，那么，进一步的探讨须从继续性供给合同的“继续性”上入手，厘清其“继续性”从何而来。如前所述，继续性供给合同涉及的是通常并不引起继续性债务关系发生的买卖合同或制作物供给合同，不过，由于当事人约定在一定期间内连续供给，买卖合同或制造物供给合同中个别一时性的给付就呈现出随时间的延续而不断增加的连续状态。由是观之，继续性供给合同的“继续性”特征是由当事人的合意形成的。与固有的继续性合同不同，在继续性供给合同，时间要素仅关系当事人法律上的拘束力，并不针对给付的内容。双方当事人受到全部给付时间的拘束，使利益状态和固有的继续性合同相当，因此将其纳入继续性合同。[21]不难看出，在继续性供给合同，当事人合意的内容至关重要。当事人用一定的给付时间约束双方，如果不在这段期间内持续地供给，即使实际交付了约定的供给数量，当事人订立合同的目的也不能实现，这就是“个别供给的标的在时间关联上较为特殊”之所指。所以，给付范围自始可预估的订阅报纸合同、订购牛奶合同，由于其合同目的在于一定期间内不断增加的持续给付，自应归于继续性供给合同。
　　以上是就概念本身在逻辑上所作的分析。就一时性合同与继续性合同分类的实效而言，其意义主要体现在对继续性合同进行法律上的区别对待。因之前某一期次对方不支付价金的行为，能否拒绝现在或者将来期次的给付？如果有某一期次不履行，能否解除合同的全部？关于已经履行的给付，在解除合同后是否不必负返还等清算义务？对这些问题，如果在类似订阅报纸、订阅牛奶的合同中必须给予肯定的回答，那么将其归于继续性供给合同就是正当的。笔者正是认为上述问题均应肯定回答，故而坚持定期且各供给范围自始确定的连续供给亦为继续性供给合同。
　　（三）电、水、气供应合同及其与继续性供给合同的关系
　　在电、水、气供应合同以及电话合同中，情况与上述继续性供给合同略有不同。德国学者Medicus指出：在这种合同中，除交付由消费者受取的数量之外，供给企业还处于随时准备交付的状态之下，换言之，即使现在没有任何消费，该企业也在给付。在价格表中，这种双重给付一方面反映在单纯因处于给付状态而收取的基本费用之中，另一方面则反映在所受取的数量单位的价款之中。[22]有学者对此表示赞同，[23]但另有学者反对，认为供给企业随时准备交付的状态并不是真正意义上的给付，而是供给企业的一种工作状态，消费者所支付的价款构成，除了所受取的数量单位的价款之外，并不是这种单纯因处于给付状态而收取的基本费用，而是供给企业把生产成本分摊给消费者而形成的费用。[24]
　　笔者认为，偏离合同中给付与对待给付的关系，而从成本或经营的角度分析这种基本费用的成因，对于鉴别此类合同与继续性供给合同究竟是何关系，毫无裨益。Medicus分析的是这样的现象，即在价格表中，供应商现实的给付与消费者按受取数量计算的价款之间处于给付与对待给付关系，而消费者支付基本费用并不能与这种现实的给付之间构成此种对价关系。显然，支付基本费用并不是消费者单务性质的行为，否则，既不合事理，也有悖于买卖合同的双务性，而要说明这种双务性，就必须辨明与支付基本费用构成对价关系的供应商一侧的给付是什么。Medicus给出的答案是供给企业随时准备交付的状态，上述反对观点否认这种状态构成给付，而称其为供应商的一种工作状态，再度偏离应然的分析路径。反对观点可能将给付理解成一种实际的行为，这显然不当地缩小了给付本来的意义。我国台湾地区学者陈自强在论述租赁合同时指出，使租赁关系成为继续性合同关系的义务，并非交付租赁物义务，而是租赁物的保持义务，即出租人应于租赁关系存续中保持其合于约定使用收益状态，[25]可见，保持某种状态的义务完全可以构成给付。显然，此处供给企业保持随时准备交付的状态，与出租人保持租赁物的使用状态，性质上并无不同，因此，反对观点的批评是无力的。
　　这类电、水、气供应合同在德国曾被称作回归性债务关系或反复的债务关系，由学者Jaeger首度提出，其主要动机旨在排除这类合同有《破产法》第17 条之适用，造成不合理的现象发生。[26]依其见解，反复的债务关系只是根据对将来的时段或供应数量，连续地默示缔约反复更新所生的债务关系，其与继续性供给合同截然有别，在后者，依当事人双方的意思，构成不可分割的整体，并且一切给付的请求权自始皆已发生，但在前者，涉及的却是一个带有逐次给付的合同关系，在此合同关系内，双方当事人的义务是以回归的给付与对待给付为目的，而且是不断地反复产生。继续性供给合同是单一的债务关系，反复的债务关系却是多数各个独立合同关系的集合。[27]不过，不少学者对此观点持反对态度。例如，Medicus认为应当完全摒弃这一概念，因为这一概念的成因已因新的立法而陈旧过时，而且对于供给企业时刻处于交付准备状态这一事实，该概念也没有给予考虑。[28]依日本通说，此类电、水、气供应合同为典型的继续性供给合同， [29]我国学者也多将其作为继续性供给合同之例。[30]笔者基本接受这些意见，认为电、水、气供应合同及电话合同性质上为单一的债务关系，并将其作为继续性供给合同的一类特殊情况来对待。
　　（四）继续性交易关系
　　此外，与这些概念不同，当事人之间的交易关系持续发生的状态也可用“继续性交易关系”来描述，但这并非严格意义上的法律用语。例如，买卖合同本来是典型的一时性合同，但实际上企业之间的买卖交易，在相同当事人之间会持续反复地进行，因此多产生继续性交易关系。这种继续性交易关系开始的时候，当事人大多会交换基本合同文书，在文书中约定了双方当事人之间发生的各个买卖合同的成立要件，当事人的基本权利、义务，履行、清偿的方法，尤其是裁判管辖等事项，在此基础上个别合同重复进行。基本合同的文本中规定的合同关系存续期间可能为一年，但在现实中只要没有特殊情况发生，合同是可以续订的。这样一来，约定好的存续期间基本上没有什么意义了，由此，在企业之间进行交易时，即便是买卖，也可以在有存续期间的合同关系中发生，我们也可称这种基本合同是一种继续性合同。[31]
　　在继续性交易关系中，基本合同本身为架构合同。所谓架构合同，是指为了当事人将来缔结同一类型的合同而提供基本架构的合同，其结果，在未来的个别合同中，架构合同中确定的合同条款无须一再重复引用而有其效力。[32]基本合同与在其基础上反复订立的个别合同组成了系列的继续性交易关系，性质上并非单一的合同，而恰是反复的债务关系。依Ulmann的见解，反复的债务关系是依赖一个默示的缔约反复结合若干个别合同关系所形成的，当事人只就目前正进行的个别独立时段受效力的拘束，其义务可经由一方当事人单方面阻碍新合同的成立而消灭，因为合同关系的继续以新合同的成立为前提。[33]尽管学者批评这一概念的成因已因新的立法而陈旧过时，但其所揭示的经济现象确是客观存在的；这一理论用以解读电、水、气供应合同固然欠妥，但其于继续性交易关系的构成，恰能提供适当的理论说明。
　　将继续性交易关系中的基本合同，着眼于当事人事实上的续订，以及由此而产生的持续尽力义务，而归于继续性合同，在实效上颇具意义。在没有基本合同的情况下，由于继续性交易关系是个别合同的反复，所以，若不再订立新的个别合同，继续性交易关系就会消灭。在有基本合同的情况下，继续性交易关系的终止多缘于基本合同的终止，但是，也有基本合同不变，事实上停止订购产品的情况，继续这种状态的话，即便基本合同形式上存在，继续性交易关系也会消灭。可见，无论基本合同是否满足终止的形态，终止继续性交易关系都应当是自由的。[34]而终止的可能性，正是继续性合同的标志特征。



注释:
[1][日]北川善太郎：《债権各论》，有斐阁1995年版，第36页。
[2][日]内田贵：《契约法的现代化—展望21世纪的契约与契约法》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第315页。

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