[ 陈敏 ]——(2004-1-28) / 已阅47360次

因此，笔者建议将本条修改为，“建设工程未经验收，发包方擅自使用的，承包方只在法定或设计文件规定的期限内对工程的地基基础、主体结构承担责任。”

“对于该工程的其他部位的质量问题，自发包方提前使用之日未超过法定保修期限的，承包方仍应承担责任。该部位的保修期限自承包方履行保修义务后重新起算。如承包方在施工过程中故意隐瞒、欺诈、以次充好致使该建筑工程出现质量问题的，或者发包方有证据证明该质量问题系因承包方造成的，由承包方承担责任。”


六、关于《征求意见稿》第十条。

笔者认为，本条的表述太过复杂，不符合通常的表述习惯，建议修改为“工程造价鉴定应以建设工程施工合同约定的工程款计价方法和计价标准为准。”


七、关于《征求意见稿》第十七条。

笔者认为，最后一句“催告应当采用书面形式”单独列述为一句没有必要，建议删除，并将第一句中的“……应向发包方催告”修改为“应以书面形式向发包方催告”。

另，一年中各月的实际天数并不相同，如二月一般为28天，较少于其他月份。为免实践中引起争议，建议将本条中“不少于1个月”修改为“不少于30日”。

另，本条对于发包方下落不明或者搬离原办公地址致使催告通知无法送达的，可否采用公告送达的情形未作规定。建议本条增加一款，“发包方下落不明或者改变地址致使查找不能的，承包方应在当地省级报刊上公告催告通知，催告履行的合理期限应不少于30日，自催告公告刊登之日起算。”


八、关于《征求意见稿》第十九条。

笔者认为，第十九条和第二十条规定内容的顺序颠倒，应当是规定具备哪些条件方可申请拍卖在先，规定人民法院审查是否决定受理在后。因此，建议将第十九条和第二十条的顺序对调。

另，根据《征求意见稿》第二十三条第（一）款的规定，如人民法院以承包方承建的建设工程为执行标的物并已执行完毕的，承包方向人民法院主张优先权的，人民法院不予支持。而根据本条规定，人民法院在受到承包方的书面申请后最长可以在七日内作出是否受理的决定。这七日，承建工程有可能已经被发包方的其他债权人执行完毕，例如人民法院在承包方未主张工程款优先权之前就已经判决发包方履行其他债务，且正在执行阶段。如法院仅审查是否受理申请而不采取其他紧急措施的话，就有可能致使承包方主张优先权的申请成了一纸空文。

根据最高院2002年6月20日公布的法释【2002】16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条，工程款优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，笔者建议在该条后增加两款，“人民法院接受承包方提出的书面申请后，如发现人民法院正在对承建工程采取执行措施的，应立即暂缓执行并在四十八小时内作出中止执行裁定，必要时可以责令承包方提供担保。”

“裁定中止执行后，如出现本解释第二十一条规定之情形的，承包方应当在行使优先权的法定期限内向人民法院起诉或申请仲裁。行使优先权的法定期限届满，承包人仍未起诉或申请仲裁的，人民法院应当立即恢复承建工程的执行程序。”

九、关于《征求意见稿》第二十条。

建议本条与第十九条的顺序对调，理由已述。

另，根据《征求意见稿》第十九条、第二十一条的规定，如发包方与承包方对是否欠付工程款以及欠付工程款的数额没有争议的，承包方就可以直接向人民法院执行机构书面申请拍卖承建工程。但本条表述为“具备下列条件的”并列述了（一）、（二）、（三）款，那么究竟是必须同时符合这三个条件还是只需符合其中之一即可，未予明确。从本条字面理解，笔者认为该条款的本意原是只要符合下列三个条件之一，承包方就可以申请拍卖承建工程。因此，建议将“具备下列条件的”修改为“具备下列条件之一的”。

十、关于《征求意见稿》第二十三条第（四）款。

根据本款字面理解，标的物凡为学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等的，因属公益建筑不宜拍卖，承包方工程价款优先受偿权就不能得到人民法院的支持。而据新闻报道某些地方政府正是拖欠工程款最大的责任主体，在财政频频出现赤字的情况下仍大兴土木，尚欠承包方的工程款迟迟得不到解决。如果按照本款规定执行，极可能导致今后承包方根本不敢或不愿承接公益性质的建设工程。除非发包方在签订合同时即已付清全部或大部分的工程款，否则一旦出现发包方拖欠工程款的情况，承包方的工程款优先受偿权将得不到法律支持，以至于合法权益难以得到保障。

因此，笔者建议应将本款删除，并就此类情况另行增加一条为，“承包方就其承建的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程主张优先权的，人民法院经审查应就其是否享有优先权及优先受偿的范围作出确认。如该公益建筑不宜拍卖，承包方向人民法院申请拍卖承建工程的，人民法院不予支持。”

十一、关于《征求意见稿》第二十四条。

从本条字面理解，意指对于已经办理了商品房预售合同登记备案或者房屋产权变更登记的房屋均不享有工程款优先受偿权。但是，根据法释【2002】16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，指的是凡以消费为目的购买的并且已经支付了全部或大部分房款的商品房，对承包方而言不再享有工程款优先受偿权。这一条款中的消费者应当指的是生活消费，制定这一条款的目的也是考虑当生存权利与经营权利相冲突的情况下，应以保护生存权利为主的经济原则。因此，法释【2002】16号已经对承包方不能享有工程款优先受偿权的范围界定的非常明确，但本《征求意见稿》第二十四条的规定与法释【2002】16号第二条的规定存在冲突，如按照本条规定执行，就有可能导致发包方为逃避承包方主张工程款优先受偿权，而与他人串通在极短的时间内办理商品房预售合同登记备案或变更房屋权属，以至于最终损害的是承包方的合法权益。

因此，建议将本条删除或修改为“对于已经办理商品房预售合同登记或变更登记的房屋，买受人已支付了全部或大部分的房款的，承包方不得就该房屋主张享有工程价款优先受偿权。”

十二、关于《征求意见稿》第二十六条。

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