[ 陈为钢 ]——(2013-11-5) / 已阅27038次

　　（2）检察机关对于经济困难的被害人可以不要求其为财产保全提供相应担保。
　　虽然新刑诉法规定提出财产保全必须适用民诉法的相关规定，也就是必须由申请人提供担保。但是，在检察机关为国家和公共利益而向法院提出财产保全的情况下，是不可能要求检察机关提供担保的。因此，所谓的提供担保也只能是相对而言的。当然，如果检察机关是代无权提出附带民事诉讼的被害人提出申请的，原则上应当由被害人提供财产担保。但对于因经济困难而无力提供担保的被害人，建议检察机关可以在与法院先行协商的基础上，允许其在不提供担保的情况下为其提出财产保全申请。
　　2.关于财产保全措施的制度创新
　　（1）进一步明确所有刑事案件的被害人皆有权直接向法院提起财产保全申请。
　　如前文所述，刑事被害人有权提出的赔偿范围不应低于民事被侵权人的权利主张范围，即有权对其物质、身体和精神损失提出赔偿。从这一意义上说，个体的刑事被害人应当皆有权利提出财产保全申请。与此同时，根据新刑诉法的制度设计，一般情况下个体被害人是必须要提供担保的，因此赋予刑事被害人普遍的财产保全申请权，在原则上并不会侵犯加害人的合法权益。
　　（2）进一步明确因客观情况而难以提供担保的被害人可视情况免除其担保义务。
　　其一，如前文所述，对于因犯罪行为而陷于经济困难的被害人，为了防止加害人转移资产，再要让其拿出资产来提供担保，既是不道德的，也是不现实的。因此，应当在刑诉法的层面直接明确在一般情况下可免除这一类被害人的担保义务。
　　其二，对于涉案资产巨大的刑事案件，一味要求提供相应担保也是不适当的。比如被害人被骗取数亿元资金，被骗资金去向不明，现发现犯罪嫌疑人另有数亿元的个人合法财产，如果硬要适用民诉法的规定，就必须提供相应数额的资产担保。这意味着被害人损失了数亿元，还要再拿出数亿元扣在司法机关不能动用，才能防止加害人将数亿元合法资产予以转移，这显然也是极不合理的。因此，建议将来的刑诉法修改对于这类涉案资产巨大，可能涉及巨额担保的案件，也应当设置可减免担保的变通途径。
　　（3）刑诉法修改赋予检察机关必要的预防性查封、扣押和冻结权。
　　新刑诉法对于财产保全的制度设计，要求被害人或检察机关必须向法院提出保全申请，法院经审理之后作出相关的裁定，才可以行使财产保全的措施。但在司法实践中，加害人与案件无关的个人财产因为不能采取查封、扣押和冻结措施，随时都可以“合法”转移，因此对其资产进行固定的机会是转瞬即逝的，在提出申请、提供担保、法院审理的过程中，加害人完全有充分的动机和时间转移资产。笔者注意到，有些国家（如蒙古国等）对此采取了赋予警察、检察官、法官预防性的查封、扣押和冻结措施来解决刑事案件中的财产保全问题。笔者认为，可以借用预防性查扣措施的方法，对其加以期限和决定主体的限制，再将其和现有的财产保全措施相结合，是一种较符合我国国情的完整的刑事案件财产保全途径。在我国的司法体制下，由于涉及到的可能是加害人的合法资产，直接由公安机关采取预防性措施，可能会对犯罪嫌疑人的合法权益造成不利，但由法院来裁定的方法又很难达到及时、预防的效果。因此，笔者建议将来的刑诉法修改可以确立由检察机关行使预防性查封、扣押和冻结措施的权力，即当犯罪嫌疑人的涉案资产去向不明，或者已查明去向并已查扣的涉案资产不足以赔偿被害人损失的，可以由被害人或公安机关申请检察机关对犯罪嫌疑人与案件无关的个人资产采取暂时性的查封、扣押和冻结措施，在决定采取这一措施后的法定期限内，再由被害人或检察机关向法院提出财产保全申请，由法院作出最终的裁定。
　　（4）检察机关设立专门的被害人权益保护部门受理和审查被害人提出的财产保全请求，并向法院提出申请。
　　在将来条件成熟的时候，可以由检察机关设立专门的被害人权益保护部门，其工作职责之一就是受理和审查被害人提出的财产保全请求，并向法院提出申请（当然，如果将来刑诉法允许所有被害人均有资格直接向法院提出保全申请，该部门可以负责基于国家和公共利益提出检察机关自己的财产保全申请）。
　　（七）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的机制完善和创新
　　如前文所述，新刑诉法增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序，这对于维护被害人的权益是有利的，但这一程序在制度设计上没有能够充分考虑被害人的权益，尤其是财产型犯罪中的大多数被害人由于该程序的范围限制而可能被排除在保护范围之外。对此，笔者提出如下建议：
　　1．现有法律框架内关于违法所得没收程序的机制完善
　　（1）在司法实践中适度放宽对于重大犯罪案件范围的理解。
　　新刑诉法规定，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的案件适用范围是贪污、贿赂犯罪，恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。但在司法实践中对于重大犯罪的理解和界定却很模糊，有的认为可能判处十年以上有期徒刑的为重大犯罪，有的认为案件具有较大社会影响的，也可以认为是重大犯罪，还有的认为除了可能判三年以下有期徒刑的轻微刑事案件外，其余的案件都可以认为是重大犯罪。笔者认为，应当在现有法律和政策框架内尽可能地适用违法所得没收程序来保障被害人的财产权益。因此，笔者建议可以较宽泛的尺度来界定重大犯罪案件的范围，即可能判处三年以上有期徒刑的刑事案件，都可以作为重大犯罪案件适用违法所得没收程序。
　　（2）检察机关提出的书面申请应当详细列明被害人的相关事项。
　　如前文所述，2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》关于检察机关参与违法所得没收程序的相关规定中，没有一处直接提及被害人，但其中关于没收违法所得申请书的内容中，提及需要说明其他利害关系人的姓名、住址、联系方式及其要求等情况。司法实践中可以充分利用这一规定，将被害人视为其他利害关系人的一部分，在没收违法所得申请书中，应当将被害人的经济损失数额，可以得到赔偿的数额，以及目前无法得到赔偿的数额都一一列明，并明确提出拟没收的违法所得中应有多少数额应当先行返还被害人。
　　2.关于违法所得没收程序的制度创新
　　（1）取消案件范围的限制。
　　笔者认为，无论刑事案件是否重大，只要确定犯罪嫌疑人已经逃匿或死亡，而相关违法所得需要予以处理，就应当可以适用违法所得没收程序，对于有个体被害人的刑事案件就更应如此。否则只有重大案件中相关对象的违法所得可以没收并用于先行返还被害人，而非重大案件就不能适用，这显然是不公平、不合理的。因此笔者建议，在将来的刑诉法修改中取消违法所得没收程序只能限于重大犯罪案件的范围限制。
　　（2）取消逃匿时间的限制。
　　如果已查明的事实和证据已经证明犯罪嫌疑人已逃匿的，对其违法所得自然就可以适用违法所得没收程序，新刑诉法规定必须在逃匿后经通缉一年后才可没收，缺乏合理的依据，而且在实践中极可能使没收程序缺乏实际意义。因此笔者建议，在将来的刑诉法修改中取消违法所得没收程序中有关逃匿者经通缉一年后才可申请没收违法所得的限制。
　　（3）检察机关在将来可设立专门的被害人权益保护部门负责违法所得没收程序的相关工作。
　　如前文所述，在将来条件成熟的时候，可以由检察机关设立专门的被害人权益保护部门，其工作职责之一可以是负责违法所得没收程序的相关工作，其包括受理、审查、提出申请、参与法庭审理等。
　　（八）刑事和解程序的机制完善和创新
　　新刑诉法首次正式确立了当事人和解的公诉案件程序，向恢复性司法的理念迈出了重要一步。但刑事和解程序的制度设计导致可适用的范围过小，许多财产型犯罪中的被害人很难通过这一程序来维护其财产权益。为此，笔者提出如下建议：
　　1．在现有法律框架内关于刑事和解程序的机制完善
　　对于刑事和解范围外的非暴力财产型犯罪案件，可以允许双方当事人自愿达成赔偿协议，并在提起公诉后向法院提出从轻处罚的建议或者对符合不起诉条件的案件决定不起诉。
　　如前文所述，《刑法》第五章中的侵犯财产罪，实际只涉及到很少一部分财产型犯罪，大多数财产型犯罪在刑事和解程序的范围之外；另外，在司法实践中，绝大多数财产型犯罪案件实际上都早已普遍适用事实上的刑事和解。笔者注意到，大多数大陆法系国家的刑事和解制度都是限于轻微刑事案件，但是这些国家的刑事和解都是以不作刑罚处理为基础的。[6]而新刑诉法中的刑事和解，仅仅是规定公诉机关可以提出从宽处罚的建议或者不起诉，而刑诉法中对于不起诉的适用条件也并没有实质上的变化。另外，我国刑法中只有极少的法定情形可以允许适用减轻处罚，当事人达成和解协议并不在刑法允许减轻处罚的范围之内，所以上文的“从宽处罚”实质上不过是从轻处罚的另一种说法，而被告人认罪、悔罪，给予被害人经济补偿的，原本就是法律或司法解释规定可从轻处罚的条件，对于其中犯罪情节轻微的，原本就可以不起诉。由此可以看出，一方面，我国的刑事和解并不是以非刑罚处理作为基础的，这与大陆法系国家的刑事和解的实质内涵完全不同；另一方面，我国现有的刑法体系完全可以在刑事和解制度之外为类似情况下的案件处理找到从宽处罚或不起诉的法律依据。因此，笔者认为，虽然新刑诉法对刑事和解作出了范围限制，但检察机关在办理其他财产型犯罪案件时，完全可以借鉴使用刑事和解的实质精神，合理合法地建议法院从宽处罚或者决定不起诉。被害人最为关注的是能够尽可能地补偿因为犯罪侵害而带来的经济损失，应当承认其在自愿基础上和加害人之间达成的赔偿协议，并根据案件情况建议对加害人从轻处罚或者决定不起诉。
　　但需要注意的是，在刑事和解程序的范围之外，检察机关不宜作为主持人直接参与当事人双方的事实性和解；检察机关向法院提出的从轻处罚建议的依据不能根据刑事和解下的从宽处罚原则，而是直接根据现有刑法和最高人民法院相关规定中关于认罪、悔罪、积极向被害人进行经济补偿可以从轻处罚，以及刑诉法关于犯罪情节轻微的案件，可以决定不起诉的相关规定。
　　2.关于刑事和解程序的制度创新
　　（1）为刑事和解制定对应的处罚原则和不起诉条件。
　　新刑诉法虽然规定了刑事和解程序，但其中关于检察机关可提出从宽处罚的建议或对犯罪情节轻微的案件决定不起诉的规定实际上是缺乏意义的，因为即便没有刑事和解程序，依据刑法和刑诉法的其他原则，在相同情况下也应当提出类似的建议或作出不起诉决定。笔者认为，产生这一问题的一个重要原因，就是在刑法和刑诉法中还没有为刑事和解留出对应的刑罚处理原则和新的不起诉适用条件。为此，建议将来刑法修改时，应当为刑事和解确定相应的刑罚原则，明确规定对于适用当事人和解程序的，可以从轻、减轻或免除处罚，对于原本可能判处有期徒刑三年以下刑罚的故意犯罪和有期徒刑七年以下的过失犯罪的，原则上应适用缓刑、管制或免予刑事处罚等非监禁刑。另一方面，刑诉法关于不起诉条件的适用，可以另行规定上述刑期范围内的适用刑事和解的案件，检察机关皆可酌情决定不起诉；同时，在刑事和解程序的相关规定中，取消“犯罪情节轻微”这一适用不起诉的限定条件。
　　（2）进一步放宽刑事和解的适用范围，将非暴力财产型犯罪纳入其中。
　　基于前文所阐述的理由，笔者建议将来的刑诉法修改将非暴力财产型犯罪案件都纳入刑事和解的范围。与此相应，对于检察机关的处理原则可以作出一定的限制。比如，对于可能判处三年以上有期徒刑的财产型故意犯罪案件，检察机关不宜作出不起诉决定，在提起公诉后，可向法院提出减轻处罚的建议。
　　（3）在条件成熟时可以设置轻微刑事案件的非司法化处理制度。
　　新刑诉法规定的当事人和解公诉案件程序，是在检察机关的主持下完成的，仍然是一种司法化的处理程序。而西方国家的刑事和解，大多是采用非司法化的处理程序，很多都是由社区出面主持调解来完成的。当然，我国当前市民社会的发育还不成熟，尤其是社区组织的发育还处在初级阶段。建议在我国的社区组织发展趋于成熟的条件下，可以进一步探索刑事和解案件由公诉案件转为非司法化处理的方式。
　　（九）涉众型案件被害人权益保护的机制完善和创新
　　如前文所述，我国刑事诉讼制度对于被害人参与诉讼的制度设计是以为数不多的个体被害人为前提的，对于被害人人数众多的涉众型案件，应如何维护其相关诉讼权益，尚缺乏相应的制度设计。为此，笔者提出如下建议：
　　1．在现有法律框架内关于涉众型案件的机制完善
　　（1）充分利用互联网的技术条件，将其作为与被害人联系沟通的平台。检察机关应设立可通过互联网登录的机关网站，并设置被害人可以自由陈述意见、提供相关线索的窗口，通过相应的技术设置，使被害人提交的上述内容不被他人阅看；在受理案件后，可以把公安机关认定的被害人名单在网站予以公布，认为自己也属于被害人而没有被列人名单的，可以直接通过网站进行意见沟通；在网站上及时发布涉众型案件的起诉书等法律文书；设法获取并核实被害人的电子邮箱地址，被害人权利义务告知书、起诉书等法律文书的电子文本以及涉案财物查扣情况的说明等皆可直接发送至被害人邮箱。
　　目前，上海地区的各级检察机关基本都已经设立了可通过互联网登录的机关网站。但是，从实践来看，相关网站的内容和功能主要都是侧重于宣传工作。可以借用这一技术条件，将其作为与涉众型案件被害人进行联系沟通的平台。通过网站窗口进行意见沟通、借用网站平台和电子邮件往来发布案件进展和法律文书信息等，从而保障被害人的知情权和参与权。
　　（2）充分利用检察机关的公告栏，将其作为与被害人联系沟通的平台。目前各级检察机关都设立了供公众阅看的公告栏，但其主要内容也是侧重于宣传。同样可以把公告栏作为与涉众型案件被害人进行联系沟通的平台，可以在公告栏上公布上文所述的被害人名单、起诉书等相关法律文书。
　　（3）鼓励被害人方面推举出数名能代表各方面利益并为大家接受的代表，检察机关可以就有关追赃进展等问题通过与上述代表的会面进行深入沟通。有关案件的具体案情，追赃的具体情况等信息，需要与被害人直接会面交流更为适宜，在被害人人数众多的情况下，可以借鉴某些司法机关在实践中采取的做法，由被害人推举代表进行会面交流。
　　（4）在被害人推举出一名总代表或一名接受全体委托的诉讼代理人的前提下，由该名总代表或诉讼代理人参与庭审。在被害人人数众多的情况下，不可能都参与庭审并行使相关诉讼权利，因此由被害人推举代表或者共同委托某位诉讼代理人参与庭审并行使相关诉讼权利是较为适宜的。
　　2.关于涉众型案件的制度创新
　　建议将来的刑诉法修改对于被害人人数众多的案件，应当作出特别规定，就权利告知、法律文书送达、参与庭审的方式等作出相应的制度安排，以便利可行的方式保障各名被害人的合法权益。上文所述的保障涉众型案件被害人权益的各种做法，只是对实践层面相关经验的总结和建议。最终还需要在刑诉法层面对涉众型案件被害人的权益保护作出特别的制度设计，将相关做法上升为法律规定。
　　本文对于被害人权益保护的缺陷分析及其完善建议，是以我国新刑诉法的既有规定和格局作为视角和立足点的。从国内外刑事诉讼比较研究的视角来看，我国现有的刑事诉讼机制在刑罚执行阶段以及追赃工作中如何保障被害人权益、如何建立更完善的国家补偿和社会援助制度等诸多方面还存在着不少空白和不足，在日后的研究工作中还有待展开进一步的探索。

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