[ 陈为钢 ]——(2013-11-5) / 已阅21604次

　　其二，新刑诉法还就逃匿的持续时间作出了限制性的规定，即逃匿之后经通缉一年仍不能到案的，才能适用没收程序。这意味着，适用没收程序必须以通缉为前提。而在司法实践中，不少地区因为犯罪嫌疑人长期逃匿难以抓获的，尤其是对逃亡在境外的，都不愿予以立案，或者即使立案后也不愿采取通缉措施。依照新刑诉法的上述限制，在侦查机关不愿通缉的情况下，没收程序就无法适用。而且即便采取了通缉措施，也必须是在一年后才能适用没收程序，这就等于给犯罪分子转移涉案资产留下了宽裕的时间，能够在被通缉一年后还能留下明显的涉案资产等着司法机关去没收的，在司法实践中并不多见。显然，新刑诉法就逃匿的持续时间作出的限制性的规定很可能会在将来的司法实践中削弱没收程序的实际效果。
　　其三，检察机关提出书面申请的相关内容缺乏对被害人权益的考量。为了具体贯彻落实新刑诉法规定的没收程序，2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十三章第三节详细规定了检察机关参与没收程序的具体细节，在长达十六个条款的相关内容中，没有一处明确提到了被害人。其中关于没收违法所得申请书的七项主要内容中，只有一处笼统地提及需要说明其他利害关系人的姓名、住址、联系方式及其要求等情况。依照这样的规则，很容易导致在司法实践中忽略对被害人的经济赔偿等情况作出必要说明。
　　（七）刑事和解程序可适用的范围过小
　　新刑诉法专章规定的公诉案件刑事和解程序，是我国刑事诉讼领域逐步放弃权力本位意识，开始尝试用恢复性司法的路径探索刑事诉讼的一个信号，其积极意义是不言而喻的。但是，正因为这是迈出的第一步，刑事和解程序的制度设计在总体格局上仍然显得过于保守，其主要问题在于适用刑事和解的限制性条件过多，可以适用的案件范围过小。根据规定，只有民间纠纷引起的涉及《刑法》第四章、第五章的可能判处有期徒刑三年以下的故意犯罪，或者可能判处七年以下徒刑的过失犯罪，才能适用和解程序。这就意味着，《刑法》第五章侵犯财产罪所涉及的大多数财产型犯罪，以及侵犯财产罪中可能判处三年以上有期徒刑或者并非由民间纠纷引起的案件，都不能适用和解程序。而在近年来的司法实践中，实质上的刑事和解早已普遍适用于刑事诉讼领域，除了性质极为恶劣的严重暴力犯罪外，几乎所有涉及个体被害人的案件都有成功适用刑事和解的案例，其适用范围远远超出了新刑诉法允许适用的范围。也就是说，对于许多财产型犯罪的被害人来说，在当前的司法实践中都可以通过事实上的刑事和解来维护其财产权益，而新刑诉法实施后，反而受到了限制。
　　（八）新刑诉法对如何维护涉众型犯罪中的被害人权益仍缺乏相应的制度设计
　　我国刑诉法对被害人相关诉讼权益的制度设计，完全是建立在假定刑事案件中的被害人为少数个体的基础上的。比如，被害人有权委托诉讼代理人，有权提起附带民事诉讼，有权参与庭审的各个环节，办案机关有义务向被害人听取意见并作书面记录，有义务将判决书送达被害人等等，所有这些制度设计只有在被害人系少数个体的情况下才有可能实现。但是在涉众型财产犯罪案件中，比如集资诈骗等侵财型案件中，被害人往往人数众多，动辄可达成百上千人，在这种情况下，如果每个被害人都要求分别行使新刑诉法赋予的权利，刑事诉讼无疑会陷入瘫痪。在以往的司法实践中，有的办案机关已经展开了一些有益的探索，比如要求众多被害人推举出代表以方便行使权利，对某些权利告知采取公告的形式等，但更多的做法则是采取了回避的办法，以被害人人数过多难以操作为由，刻意不履行告知义务，不送达法律文书，甚至开庭、宣判等过程都刻意不告知被害人，以防止人数过多陷入混乱。在这种情况下，涉众型犯罪被害人应享有的相关诉讼权益仅仅因为人数过多就被莫名其妙地剥夺了。显然，刑诉法有责任作出特别的制度安排以保障涉众型案件中被害人的相关权益。但遗憾的是，新刑诉法对此没有作出任何回应。
　　三、被害人权益保护的机制完善和制度创新
　　本文从检察机关的视角，尤其是以审查起诉部门的视角为重点，分别从法律框架内的机制完善以及将来的制度调整和创新两个层面对于如何进一步完善财产型犯罪被害人权益保护机制展开具体的探讨，并提出相关建议。
　　（一）关于被害人参与附带民事诉讼的机制完善和创新
　　如前文所述，根据我国的刑事诉讼制度，财产型犯罪被害人总体上被剥夺了提起附带民事诉讼的权利，而且被害人无权提出精神损害赔偿。为此，笔者提出如下建议：
　　1．现有法律框架内关于提起附带民诉的机制完善
　　在新刑诉法施行后的司法实践中，应当明确因犯罪而遭受物质损失的被害人都有权提起刑事附带民事诉讼。从检察机关的角度看，笔者建议审查起诉部门在告知被害人权利时，对于因犯罪而遭受物质损失的被害人，包括非暴力财产型犯罪的被害人，都应明确告知其具有提起刑事附带民事诉讼的权利。
　　笔者认为，虽然新刑诉法对于最高人民法院擅自限制被害人提起附带民事诉讼权利的做法没有直接作出否定性的评价，但根据刑诉法规定的内容本身来看，只要是因犯罪而遭受物质损失的被害人，都应当有权提起刑事附带民事诉讼。最高人民法院对被害人参与附带民事诉讼的上述限制不利于对其权益的维护，检察机关对于被害人的上述法定诉讼权利应当予以维护。
　　2.关于提起附带民诉的制度创新
　　笔者建议将来的刑诉法修改明确规定被害人有权提出精神损害赔偿。
　　如前文所述，根据我国新刑诉法的规定，被害人在刑事附带民事诉讼中无权提出精神损害赔偿。最高人民法院的相关司法解释还规定被害人在另行提起民事诉讼时，也不得提出精神损害赔偿。笔者认为，如果刑诉法对于附带民事诉讼赔偿范围的限制还包含不对刑事审判主体程序造成拖延的考虑，那么司法解释对独立民事诉讼采取同样的范围限制，则是一种赤裸裸的以刑代赔思想的产物。这种报应刑思想基础上产生的权力本位理念下的制度安排，使得刑事被害人财产权利的保护反而低于民事被侵权人的权利保护，从恢复性正义的现代刑事司法理念来看，对被害人的这种限制和权利剥夺是不能被容忍的。从实行附带民事诉讼制度的法国、德国、中国台湾等大陆法系国家和地区的立法情况看，也都是将被害人所受到的精神损害列入加害人应当予以赔偿的范围之内。[3]为此，笔者建议将来刑诉法作出必要的修改，明确刑事被害人因犯罪行为而遭受精神损害的，有权在刑事附带民事诉讼或者独立的民事诉讼中提出精神损害赔偿。
　　（二）关于被害人获得法律帮助的机制完善和创新
　　如前文所述，新刑诉法进一步强化了犯罪嫌疑人及其辩护人的诉讼权利，但却没有对应赋予被害人及其诉讼代理人同样的权利，从而导致了双方诉讼权利的明显失衡。为此，笔者提出如下建议：
　　1．现有法律框架内关于法律援助的机制完善
　　检察机关在审查起诉阶段对于担任诉讼代理人的律师查阅案卷的申请，原则上应予许可。虽然新刑诉法没有赋予诉讼代理人在审查起诉阶段具有查阅案卷的当然权利，2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》也只是规定经检察机关的许可，诉讼代理人才可查阅案卷。但笔者认为，诉讼代理人是否有权查阅和掌握相关案件的具体事实和证据情况，是其向被害人提供有效的法律帮助的一项极为关键的权利，在这一环节上对被害方设置障碍，将对被害人的合法权益造成极大的影响。日本、德国等大陆法系国家也都通过立法赋予被害人及其律师查阅案卷的权利。[4]从我国国情和诉讼机制来看，还很难直接赋予被害人本人查阅案卷的权利，但对于担任诉讼代理人的律师来说，就不应再人为地设置障碍。而且，从2008年修订的《律师法》的规定来看，诉讼代理人理应和辩护律师一样在审查起诉阶段具有查阅案卷的权利。为此笔者建议，在现有法律和政策框架内，检察机关审查起诉部门在对诉讼代理人提出的查阅案卷材料的申请进行审查时，应谨慎、谦抑地行使许可权，除涉及国家秘密以及过于敏感的特殊案件外，一般情况下应许可担任诉讼代理人的律师查阅案卷的申请。当然，如果是由非律师的公民担任诉讼代理人的，应和公民辩护人一样，在是否许可阅卷的问题上采取从严审查的原则。
　　2.关于法律援助的制度创新
　　如前文所述，新刑诉法赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师上述权利，出于权益平衡的需要，当然也应当赋予被害人及其诉讼代理人同样的权利。另一方面，美、英、德、日等发达国家一般都具有成熟的社会援助组织和体系，其中的一项重要作用就是为被害人提供必要的法律服务和咨询，[5]但我国在现阶段几乎不存在任何类似的社会援助组织和体系。因此，依靠律师来提供法律帮助是当前我国被害人唯一可以获得的法律帮助途径，被害人若想有效、充分地参与刑事诉讼，就应当赋予其上述关键的诉讼权利。
　　因此，建议将来的刑诉法修改赋予因经济困难而无力聘请诉讼代理人的被害人享有获得法律援助的权利，赋予担任诉讼代理人的律师在审查起诉阶段查阅案卷的当然权利，赋予被害人在侦查阶段委托律师担任诉讼代理人的权利。
　　（三）关于保障被害人获取法律文书的机制完善和创新
　　如前文所述，由于刑诉法本身规定的缺失以及司法实践中出现的各种情况，财产型犯罪中的被害人往往难以及时获得起诉书和判决书。为此，笔者提出如下建议：
　　1．现有法律框架内关于获取法律文书的机制完善
　　检法两家应当确保被害人能够及时收到起诉书和判决书。从法律层面上看，向被害人送达判决书是刑诉法作出的明确规定，向被害人送达起诉书虽没有刑诉法的规定，但最高人民法院已有相关司法解释；另一方面，及时获得起诉书和判决书是被害人的一项重要的诉讼权益，否则极可能影响被害人对其他诉讼权利的行使，必须予以保障。从检察机关的角度可以从以下几方面确保被害人及时获得相关法律文书：第一，检察机关印制和送达起诉书时应当为被害人预留足够的文书。尤其当刑事案件中有多名被害人时，更应在印制和送达起诉书时予以充分考虑。建议在现有每一标准案件为28份起诉书的基础上，每增加一名被害人增印3份起诉书（被害人一份，诉讼代理人一至二份）并送达法院（如果是被害人较多的涉众型案件，建议采用公告而非送达的形式，具体将在下文予以详述）。第二，对于被害人已死亡的，如前文所述，其近亲属有委托诉讼代理人的权利，因此相关起诉书亦应当送达其近亲属，同样应按上述规格增印起诉书并送达法院。第三，审查起诉部门办案人员在听取被害人或其近亲属意见时，应当询问其具体居住地，并与其互留联系方式，同时告知被害人或者近亲属若近期居住地或联系方式有变化的，应当及时与办案人员联系，以确保相关法律文书能正确、及时送达。办案人员在向法院送达起诉书以及收到判决书之后，应当及时告知被害人或其近亲属，无法与被害人或其近亲属取得联系的，应及时告知其诉讼代理人。第四，当前法院不向财产型犯罪被害人送达判决书尤其是起诉书的情况较为普遍，对此检察机关应当加强相关的审判监督，对于法院无合理理由不向被害人送达或及时送达起诉书和判决书的，检察机关应当向其提出纠正意见。
　　2.关于获取法律文书的制度创新
　　（1）建议将来的刑诉法或者相关司法解释进一步明确规定：法院应当将起诉书和判决收送达被害人及其诉讼代理人；被害人已死亡的，应当将起诉书和判决书送达其近亲属及其诉讼代理人。
　　（2）目前侦查机关制作的起诉意见书并没有被列入必须向被害人及犯罪嫌疑人送达的法律文书之列。从法律性质上看，起诉意见书是侦查机关将案件移送检察机关审查起诉的法律文书，并不属于内部文书；从重要性的角度看，我国的刑事诉讼体制并不是侦检一体的，而是分为侦查和审查起诉两个独立的诉讼阶段，起诉意见书是侦查阶段的终结，审查起诉阶段的开始，其重要性对于刑事案件的双方当事人都是不言而喻的，将起诉意见书送达被害人，能够更充分地保障其相关诉讼权益。建议将来的刑诉法修改在条件成熟时进一步规定检察机关审查起诉部门在受理案件后，应当将侦查机关的起诉意见书送达双方当事人及其辩护人或诉讼代理人。
　　（四）关于被害人参与法庭审理的机制完善
　　如前文所述，新旧刑诉法都确立了被害人的当事人地位，并在庭审程序的制度设计中先后赋予了被害人各项参与庭审的诉讼权利，但在实践中，尤其是在财产型犯罪案件的法庭审理中，上述制度设计基本只是流于形式，处于空转状态。笔者认为，其中除了财产型犯罪被剥夺了附带民事诉讼权利，诉讼代理人在刑事诉讼中的作用有限等因素外，被害人对于自己是否可以参与庭审，在庭审中具有哪些诉讼权利并不清楚也是一个重要原因。保障被害人参与庭审，是其维护其自身权益的一个重要内容。为此我们提出如下建议：
　　1．检察机关审查起诉部门在告知被害人权利时，应明确告知其有参与法庭审理的权利，同时应告知其参与法庭审理的具体诉讼权利。一方面笔者建议可以在现有被害人诉讼权利义务告知书的基础上，加人被害人参与庭审的上述诉讼权利，将相关告知书送达被害人并由其签收。另一方面，法院也应当制作专门的被害人参与庭审诉讼权利义务告知书，在向被害人送达起诉书时，将告知书一并送达。
　　2.根据新刑诉法的规定，法院在开庭审理刑事案件之前，应当将开庭的时间、地点传唤当事人，传票至迟在开庭三日以前送达。也就是说，法院有义务将开庭传票及时送达被害人。但在审判实践中，尤其是在财产型犯罪案件中，法院将传票送达被害人的情况很少。从审判监督的角度出发，建议检察机关在接到开庭通知书之后，应及时与被害人联系，如果被害人有参与庭审的意愿，应当督促法院向其发出传票。如果法院无合理理由未依法发出传票传唤被害人开庭，被害人对此表示异议的，应当向法院提出纠正意见。
　　（五）被害人参与自诉案件的机制完善和创新
　　如前文所述，对于公安、检察机关放弃追究相关人员刑事责任的案件，被害人通过自诉途径维护自身权益面临一系列困难，其中一个关键原因是被害人难以查阅全部案卷材料。笔者认为，既然新刑诉法已经明确自诉案件中由被害人承担举证责任，当然就应当为其查阅案卷材料提供便利。为此，笔者提出如下建议：
　　1．在现有法律框架内关于自诉程序的机制完善
　　（1）检察机关经审查决定不追究犯罪嫌疑人刑事责任的，应当依法及时将不起诉决定书送达被害人，检察机关决定退回侦查机关自行处理的，也应当及时告知被害人。被害人对于检察机关的相关决定不服，其诉讼代理人要求查阅案卷材料的，原则上应当同意其阅卷请求。
　　笔者认为诉讼代理人在审查起诉阶段提出阅卷申请的，在一般情况下原则上应予同意。而且如果被害人对上述决定不服．其申诉、复议或者提起自诉，都需要了解具体的案件情况，才可能保障其有效地行使权利。所以对于上述情况下诉讼代理人的阅卷请求，原则上也应当予以同意。当然，在现行法律框架内，还难以让被害人直接查阅案卷材料，所以这一阶段的阅卷主体仅限于担任诉讼代理人的律师。
　　（2）被害人自行向法院提起刑事诉讼后，检察机关应当将收集到的所有与案件相关的证据材料附卷移送法院。
　　新刑诉法规定检察机关应当将案卷材料移送法院，但却没有明确规定是否要全部移送。在司法实践中就可能会产生对有些未附卷的证据材料不予移送的问题。承担举证责任的被害人理应获知司法机关已经取得的所有证据。因此，笔者主张检察机关应当采取全部移送的原则。
　　（3）案件进人自诉程序后，被害人本人向法院提出阅卷申请的，笔者建议法院应当允许被害人及其委托代理人查阅由检察机关移送的案卷材料。需要注意的是，在案件进人自诉阶段后，被害人有可能没有聘请委托代理人，而被害人又要承担举证责任。因此，在这一阶段应当允许被害人本人直接查阅案卷材料。
　　2.关于自诉程序的制度创新
　　（1）建议将来的刑诉法明确规定在自诉案件中，被害人及其委托代理人有权查阅由检察机关移送的案卷材料，从刑诉法的层面直接对被害人的阅卷权予以保障。
　　（2）建议将来的刑诉法在条件成熟后，可以规定对于公诉转自诉的案件，法院经审查认为相关案件由检察机关提起公诉更为适宜的，可以向检察机关提出将自诉案件重新作为公诉案件予以受理的建议。检察机关经审查决定重新受理的，审查起诉期限重新计算。
　　（六）财产保全措施的机制完善和创新
　　如前文所述，新刑诉法增设的财产保全措施对于维护被害人的权益具有积极意义。但是，其要求被害人提供担保以及对申请主体的限制，使财产型犯罪中的被害人很难利用这一机制保护自己的权益。为此，笔者提出如下建议：
　　1．现有法律框架内关于财产保全措施的机制完善
　　（1）不能提起附带民事诉讼的被害人可以请求检察机关为其提出财产保全申请。
　　可以充分利用新刑诉法关于检察机关可以成为财产保全措施的申请主体的规定，对其作适当的扩张性理解，即不能提起附带民事诉讼的财产型犯罪的被害人，可以请求检察机关向法院提起财产保全的申请。

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