[ 刘长秋 ]——(2013-11-5) / 已阅15726次

　　（一）加强生命立法规划

　　立法规划是立法过程中的一项重要基础性工作，是保障立法的科学性，保证立法适合调整现实社会关系并保证立法的进程与我国的宏观经济战略与社会战略相一致的内在需要。立法作为国家有权机关制定修改和废止法律的活动并不是一蹴而就的，而是需要依据不同阶段的不同社会需求有步骤、有根据地逐步进行，在什么阶段该立什么法、具体分几个步骤进行这些立法等等，均需要立法者进行合理的规划。否则，“在该立法时没能立法或者在不该立法时错误地进行了立法，都会影响立法本身的实效，使立法不但收不到应有的经济效益与社会效益、且会阻碍社会的发展” [24].可见，立法规划对于立法工作而言是极为重要、必不可少的。生命立法作为一项立法工作，在立法过程中更应当重视立法规划工作，这是由生命法的特殊性决定的。生命法作为人类生命伦理秩序的维护法与生命健康的保障法，对于整个人类社会的发展及个体生命的救助都具有不可估量的重要现实意义。在生命科技时代尤其是生物经济时代，如果生命法的体系被规划得严密科学，其立法时机被设计得恰当及时，而其内容也经论证被设置得完善细致，则会有效地防止生命科学技术的滥用与畸形发展，保障人类以及与人类密切相关的其他生物的生命健康；反之，假如生命立法没有经过认真科学的立法规划，则不仅会出现无法可依或法无操作性等问题以致难以有效防范生命科学技术的滥用与畸形发展之目的，且有可能会给整个人类社会带来灭顶之灾。为此，在生命立法之前须充分重视并切实做好立法规划工作。

　　笔者以为，当前我国生命立法规划应认真考虑以下几个方面的基本问题：（1）根据我国对生命立法需求之不同，有针对性地研究相关法律、法规、规章或标准的制定、修改或废止。例如，根据目前我国急需出台一部《基本医疗服务保健法》，并急需修改《人类辅助生殖技术管理办法》、《人体器官移植条例》等法规、规章之现实需要，应尽快对这些立法的制定或修改进行论证，并争取尽早颁布。（2）论证并为生命法选择科学的立法模式。选择科学的立法模式是生命立法规划过程中的一个内在要求。从法理上来说，立法模式不同会导致立法成本和立法实效的差异，而科学的立法模式则不仅会极大地节约立法成本，且会提高立法的实效，增强法律实施过程中的威信。在我国生命立法过程中，经常需要立法者正视立法模式的选择问题。例如，在器官移植的立法模式方面，选择将所有器官统一立法，还是依据器官类目的不同而分别制定《角膜移植法》、《肾脏移植法》等单独立法会直接影响到相关立法的适用范围与实效，需要立法者依据我国实际需要审慎地作出判断。（3）注意生命立法与其他部门法之间的协调性。在加快生命科技立法步伐，使现代生命科学技术的发展有法可依的同时，加强对相关民事法律问题及刑事法律问题的关注与研究，立足于现代生命科学技术健康发展的立场来认真审视我国民法、刑法以及其他部门立法，使得各个部门法在立法过程中就充分注意与生命法尤其是科技法之间关系的协调问题。（4）在规划过程中注意吸收法学、伦理学、生命科学等各学科专业人员的参与。生命法是一个关涉伦理、法律、生命科学等众多领域的综合性社会立法，其制定与实施关涉到多方面的利益。为了保障其立法内容的科学性，立法规划过程中必须充分吸收各个学科领域的专家、学者的参与，全面听取各方意见和建议。

　　（二）加快我国生命立法步伐

　　法律是因应社会的需要而出现并存在的，就其存在的必要性而言，“法律是为现实社会服务的，法律必须随着社会的发展而发展，变化而变化，这是一项最基本的立法原则” [25].生命法作为一种以保障人类生命健康与人性尊严为己任的专门法律，也需要遵循此律。为此，生命法必须依据社会发展尤其是生命科技发展的现实需要，适时地出台一些新的、为社会发展所需要的立法，并依据实践发展的需要及时修改那些已经明显不适应实践需要的立法规则。具体而言：

　　1.适时弥补现有立法空位。生命法的特点之一是具有相对超前的预见性。但就目前来看，我国生命法的这一特点显然没有在我国生命立法过程中被体现出来。在我国生命立法过程中，生命法不仅没有及时预见相关的生命法律问题从而预设必要的制度加以应对，而且在“滞后性立法”指导思想的制约下与生命法本应具有的这一特点渐行渐远。这一点直接导致我国生命立法越来越难以适应我国生命健康保障与人性尊严维系的现实需要。为此，需要在今后的立法过程中树立并贯彻超前立法的思路，并及时弥补现有的立法空位。例如，在我国大力推进新医改，而医改涉及的方方面面利益又极为复杂，急需要法律来加以引导、保障和推进的背景下，应当考虑出台一部以实现基本医疗卫生保障，提高人们健康水平为目标的，基本医疗卫生服务保障法》；在我国医疗实践中已经引入并接受脑死亡的概念且临床上经常以脑死亡来判定患者死亡，但却一直无法可依的情势下，应当尽快出台一部《脑死亡法》；而在我国药害事件频繁发生，相关受害人求助无门而急需有专门法律来加以规范的情况下，应当尽快出台一部《药品伤害救济法》。不仅如此，针对目前我国尚无人体实验规范法、医学美容整形法、克隆人技术限制法以及生物产业发展促进法等现状下，显然也应当尽快制定并出台《人体实验行为操作法》、《克隆技术规范法》、《生物产业发展保障与规范法》、《罕用药供应保障条例》、《医学美容整形技术规范条例》以及《脑死亡判定技术标准与规程》等法律、法规、规章或标准，使我国生命法律体系尽早完善。

　　2.及时修改已无法适应新形势的生命法。法律是一种公共产品，而产品的市场需求是该产品存在和发展的前提。 [26]当产品的市场需求发生改变时，产品必须应市场需求的改变而做相应的变更，否则就会因无法适应市场的需要而遭到淘汰。法律作为国家应社会需要而提供的一种公共产品，也是以满足社会的需要为其存在和发展前提的。当社会需要发生变化时，法律必须及时作出修改，以适应这种需要的变化，否则，就会与社会的实际需要发生偏离，无法起到调整相应社会关系的作用。

　　由于我国生命立法指导思想的落后和保守，当前我国生命法领域存在大量内容陈旧、已难以适应保障人们生命健康及生命尊严需要的法律、法规及规章，这在我国生命科技立法领域显现得尤为突出。以《人体器官移植条例》为例，由于从医学伦理上来说，活体器官捐献对捐献人身体健康存在着一定损害，因此，遗体器官捐献成为医学临床上更值得倡导和推动的器官来源。但《条例》并没有对遗体器官捐献的优先性作出任何规定，也并没有设置倡导和鼓励公民身后捐献器官的任何条款，客观上会使遗体器官捐献移植工作的推进缺乏足够的底气。而且，遗体器官捐献移植涉及到死亡判定、器官摘取时机、家庭同意等一系列复杂伦理问题及医学程序，客观上需要由法律作出专门的、更具有针对性和操作性的规定，以避免和减少不必要纠纷的发生。而现行《条例》并没有充分考虑到遗体器官捐献的特殊性，没有就此专门作特别规定，导致遗体器官捐献移植的医疗临床操作上面临很多困难。此外，遗体捐献与器官捐献是一项崇高的事业，需要人们发扬高尚的伦理道德情操，人们捐献遗体或器官的行为只有得到法律的倡导和激励，才能够激发其捐献的积极性与热情。这是进一步扩大器官捐献来源的客观需要。但现行《条例》并没有关于纪念和缅怀捐献器官或遗体者的任何规定，也没有规定对特别困难的捐献者及其家属进行救助的任何措施，没有充分显现法律对市民自愿进行身后器官捐献的劝导、激励和保障。不仅如此，在《条例》可以适用的器官类目方面，骨髓及角膜被明确排除于法定范围之列，使得我国骨髓与角膜的捐献移植依旧无法可依，骨髓悔捐事件时有发生；在红十字会的职责方面，《条例》只笼统地规定“各级红十字会依法参与人体器官捐献的宣传等工作”,而没有明确其具体职责，不利于红十字会开展工作；在器官移植的方面，《条例》只规定了医疗机构准入的问题，而未规定医师准入的问题，不利于保障器官移植的安全进行；在防范人体器官买卖方面，《条例》将审查“有无买卖或者变相买卖人体器官的情形”赋予人体器官移植技术临床应用与伦理委员会，但就医疗临床上发生的买卖或变相买卖人体器官的情形来看，相关当事人一般都是通过伪造亲属关系进行的，而人体器官移植技术临床应用与伦理委员会没有技术能力和手段来审查相关文件的真实性，需要民政部门、公安部门以及卫生部门的多方协助与配合，才能顺利履行审查职责；不仅如此，《条例》只将买卖人体器官作为一般违法行为，而未将其作为犯罪来处罚，这与2011年2月通过的《刑法修正案（八）》产生了冲突。《条例》的这些缺漏都对推进和保障器官捐献移植工作带来了挑战，需要通过修改来加以完善。

　　而《献血法》、《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类遗传资源管理暂行办法》、《医疗机构管理条例》、《中医药条例》、《上海市遗体捐献条例》等法律、法规、规章以及一些地方性法规、规章等显然也都面临着部分规定过时或存在制度缺漏以致无法适应调整相应生命社会关系需要的问题 [27]急需要修改，进行制度重构或完善。对于这些立法，我国应当及时加以修改。这不仅是使其适应社会形势变化以满足保障人们生命健康及生命尊严的需要，也是使我国生命法在内容上更加成熟和在体系上更加完善的必然选择。

　　（三）加强法律体系的融贯性建设

　　从法理上来说，法律体系的融贯性与该体系中是否拥有一部能够指引整个领域法制建设的基本法有着直接的关联。在法律体系中，基本法发挥着类似龙头的核心作用，它确立起整个法律体系的价值理念、基本原则与基本制度，而其他立法则主要围绕贯彻和细化这些理念、原则与制度进行具体的架构设计与制度建设，这样就能够保障整个法律体系中的所有制度规则都能够与基本法的规定保持一致，保证整个法律体系的统一和融贯。当前我国生命法律体系之所以会出现欠缺融贯性的问题，与我国尚没有一部在生命法律体系中承担龙头作用的基本法直接相关。由于没有这样一部法，各个生命法律、法规、规章乃至标准在立法时无法形成统一的价值理念，也找不到可以共同遵循的基本原则，在内容上出现矛盾与冲突也就在所难免。基于此，笔者以为，我国应当有意识地加强生命法律体系的融贯性建设，从以下三个方面完善整个生命法律体系。

　　1.尽快制定一部具有龙头作用的生命健康保障基本法。目前我国尚没有一部以保障人的基本生命健康权益为宗旨的、在整个生命法律体系中具有统摄地位、能够指导生命法律体系构建的基本法。这成为我国生命法律体系欠缺融贯性的根源。当前，我国正在大力推进医改，而医改又以“建立中国特色医药卫生体制，逐步实现人人享有基本医疗卫生服务的目标，提高全民健康水平”为目标，几乎涉及人们的生育、健康以及死亡等全部领域，这使得医改所触及的社会关系范围与我国生命法调整对象的范围几乎完全一致。而在我国医改急需要一部具有龙头作用的生命健康保障基本法来加以推进和保障的背景下，《基本医疗卫生服务保障法》完全能够担当生命法律体系基本法这样一项重任。为此，需要尽快制定这样一部法律，在该法中明确我国生命健康保障的基本价值理念，确立起一套可以统一适用于我国生命健康保障法律领域的基本原则与基本制度。这是整合我国现行的生命立法，强化我国生命法律体系融贯性，减少或避免生命立法之间出现冲突与矛盾的客观需要。

　　2.围绕基本法进行我国生命法律体系的重铸。在我国完成或至少是做好了具有生命健康保障基本法作用的《基本医疗卫生服务保障法》的立法规划的基础上，围绕《基本医疗卫生服务保障法》所确立的基本原则与基本制度进行相应的立法建设，逐步弥补现有的立法空位，修改现行生命法中不适应生命健康保障及生命尊严维系需要尤其是与《基本医疗卫生服务保障法》所确立的原则与制度不相适应的法律、法规、规章以及标准与规范性文件，使所有生命健康保障领域的立法都能够遵循基本法确立的价值理念，都能够与基本法的规定保持一致，并能够在基本法的统领下形成一个体系融贯、相互支持、彼此配合且内部协调一致的生命法律体系。

　　3.依据生命健康保障及生命尊严维系的需要进行部门法之间的融贯性建设。应当针对生命法律、法规或规章缺乏民法、刑法等其他部门法配合的问题，及时反思现行的法律制度，依需要增设相应的规则，使生命专项法能够与其他部门法相互配合。具体而言：

　　首先，应当加强生命专项法与刑法之间的相互配合。从法理上来说，刑法是在民事法、行政法等法规范对正常社会关系进行第一次法调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方法对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调整。 [28]在刑法与其保障的“第一次法”的关系中，应当体现出两者的协调性，因为一个国家的法律体系应保持逻辑上的统一性。但就目前而言，我国生命专项法与刑法之间显然还缺乏配合上的默契性。以《人体器官移植条例》与刑法对“组织他人出卖人体器官”的规制为例，《人体器官移植条例》并没有将这类行为设定为犯罪，但2011年2月通过的《刑法修正案（八）》中却明确将这类行为规定为犯罪。显然，在规制“组织他人出卖人体器官”问题上，我国刑法直接跳开《人体器官移植条例》应当进行的第一次调整而直接进行了第二次调整。而这样的结果是由我国《人体器官移植条例》修法的滞后直接导致的。在这种背景下，我国显然应当及时修改《人体器官移植条例》的规定，使其与我国刑法的规定保持一致。而针对现行刑法与包括《人类辅助生殖技术管理办法》、《基因工程安全管理办法》等在内的其他生命专项法规定相冲突的问题，我国也应当认真审视和反思冲突出现的根源，及时对相关立法进行修改，包括在刑法中增设生殖性克隆人犯罪、人类辅助生殖技术犯罪、人体实验犯罪、基因技术犯罪等等。

　　其次，应当保持生命专项法与民法之间的相互协调。人类生命健康保障与生命尊严维系方面的立法保障涉及到众多方面的内容，其中，既离不开刑法的支持，也离不开民法的配合。然而就当前来看，尽管我国民法中不乏对人们生命健康以及身体等人格权益的保护性规定，但在现代生命科技发展所涉及的权益保障与制度设置方面，则还近乎一片空白。这作为我国民事立法的一个重要缺陷，已不仅影响了对人们生命健康权与生命尊严的保障和维系，而且也严重制约了我国生命法律体系的协调。为此，需要在我国今后民事立法中逐步增设相关的制度。例如，需要针对目前我国民法中尚未规定代孕协议的无效性问题，增加对代孕协议无效性的规定；针对民法中尚未专门就人体实验、医学美容整形、变性、同性恋以及人工生殖、器官移植等设置专门的制度，增设这些领域中的民事法律制度；针对民法中尚未对基因权利提供专门特别保护的问题，在人格权法中增设基因权；等等。这些都是从体系或制度上完善现行生命法，推进我国生命法制建设，使我国生命法律体系保持融贯和谐的客观需要。




注释:
[1]刘长秋：《生命科技法比较研究—以器官移植法与人工生殖法为视角》，法律出版社2012年版，第13页。
[2]如宪法关于国家发展医药卫生事业与体育运动的规定，刑法关于卫生犯罪与生命科技犯罪的规定，民法关于人格权与医疗损害赔偿的规定，专利法关于生物技术专利的规定，体育法中有关兴奋剂问题的规定，诉讼法有关医疗纠纷特殊民事诉讼程序以及死者诉讼地位的规定，经济法关于发展生物产业的法律规定，红十字会法关于红十字会参与遗体捐献、血液捐献、骨髓捐献及器官捐献等的规定以及大量的法律化的技术规范等等。
[3]如《麻疹诊断标准》、《风疹诊断标准》、《甲型病毒肝炎诊断标准》、《放射卫生防护基本标准》、《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准和技术规范》等。
[4]如《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》、《药物临床试验伦理审查工作指导原则》及《涉及人的生物医学研究伦理审查办法（试行）》等。
[5]《关于境外人员申请人体器官移植有关问题的通知》、《关于进一步加强人体器官移植监管工作的通知》、《关于规范活体器官移植的若干规定》、《卫生部办公厅关于手术戒毒有关问题的通知》、《卫生部关于加速卫生科学技术进步的意见》、《卫生部关于打击非法行医专项行动责任追究的意见》及《卫生部关于疾病预防控制机构指导基层开展基本公共卫生服务的意见》、《关于加强医疗质量管理的通知》、《关于加强对人类辅助生殖技术和人类精子库监督管理的通知》以及《关于善待实验动物的指导性意见》等。
[6]参见房绍坤等：《中国民事立法专论》，青岛海洋大学出版社1995年版，第11～12页。
[7]即卫生部2006年3月发布的《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》。
[8]赵震江主编：《科技法学》，北京大学出版社1998年版，第506页。
[9]值得一提的是，我国尽管出台了《人类精子库管理办法》及《人类辅助生殖技术管理办法》，但却并没有针对卵子利用问题出台任何专门的规章和规范性文件。这一点直接导致了卵子买卖在实践中的滥觞。近年来，在北京、上海、武汉、深圳等城市，都发生过买卖卵子的情况制定有关卵子利用的专门规范已成为加强人类辅助律殖技术监管的需要。
[10]不得不指出的是，我国生命立法步伐的这种滞后与学界相关理论研究的薄弱有着直接的关系。在美国、英国、法国等西方乃至日本、韩国等周边国家，有关生命法学的研究早于20世纪70年代即已开展，在诸如器官移植、代孕、医患关系等领域的研究方面已经极为深入，而我国学界的研究要滞后至少20余年，在研究的深度上也远不及以上国家或地区。在学理上，生命立法作为一种立法实践活动离不开学术理论尤其是立法理论的指导，理论研究的不足使得相关立法缺乏足够的智力支撑，导致立法时无从着手。这成为我国生命立法落后于西方发达国家的一个重要原因。
[11]莫洪宪、李颖峰：《韩国器官移植法对我国的启示》，载《复旦大学学报（社会科学版）》2010年第6期。
[12]具体而言：（1）《条例》对脑死亡问题的回避，使得医疗实践中已经频繁进行脑死亡判定操作的合法性备受质疑，不利于在脑死亡者身上所进行的器官捐献与移植；（2）《条例》将可供移植的人体器官限定于人的脏器器官（即心、肺、脾、肾、胰），而将角膜、骨髓、骨骼等的移植排除在外，这样一来，角膜等其他人体器官或组织的捐献与移植就不能适用该《条例》，而必须单独再制定专门的立法，从而造成立法资源的不必要浪费；（3）《条例》将活体器官的接受人限定于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员，从而使得那些不满足以上条件但却希望捐献器官者被排除于法定的捐献人之列，成为引发诸如“交叉换肾”等一系列法律争论的根源。
[13]如人工生殖立法领域对代孕居间业务非法性规定的缺失、基因科技法对基因隐私权保障的缺失、献血法对政府出资为献血者进行安全投保制度的缺位，等等。

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