[ 刘长秋 ]——(2013-11-5) / 已阅13838次

[14]由于刑法中没有明确规定以上犯罪，则即便这些犯罪行为的社会危害再严重，刑法也难以介人到对这些行为的惩罚之中。
[15]由于立法中没有明确这些内容，司法实务部门往往没有具体的法律条文可以遵循，导致司法实践中经常发生同案不同判的情形。例如，2008年8月湖南省常德市鼎城区人民法院审理的一起代孕纠纷中，法院就以原告与被告签订的《代孕协议书》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定为由而认定该代孕协议对双方当事人具有法律约束力。参见陈宇、海鹏飞：《“借腹生子协议”无效法院仍将孩子判给男方》，载《南方都市报》2010年8月17日。而同年9月在广西南宁市江南区审结的一起代孕纠纷中，尽管法院认定代孕协议无效，但其理由却并非代孕协议违反法律规定，而是违背公序良俗。类似现象在我国司法实践中多有发生。
[16]相比之下，法国、我国澳门特区等国家和地区的立法实践很值得称道。如作为大陆法系民法典之典范与蓝本的《法国民法典》第16-1条、第16-5条以及第16-6条就规定：人人享有其人体受尊重的权利；……人体、人体之组成部分及其所生之物不得作为财产权利之标的。以赋予人体、人体之组成部分及其所生之物以财产价值为效果的任何协议均无效。对同意在本人身上做实验、同意摘取其身体之组成部分或者采集其身体所生之物的人，不得给予任何报酬。而且，该法还明确强调，这些规定“具有公共秩序性质”。参见《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第186～187页。《魁北克民法典》第25条则规定：“转让身体的一部分或者身体的附属物应是免费的。”第541条规定：“女性承担为他人怀孕或生育子女义务的协议绝对无效。”《澳门民法典》第71条规定：“禁止以人体器官及其它人体组成部分作交易，即使已与人体分离且取得有关权利人之同意亦然。”第1726条则规定：“任何为第三人生育或妊娠之协议均属无效。”而《意大利民法典》第5条则规定：“在可能对身体的完善性造成永久性破坏，或者在与法律、公共秩序、善良风俗相抵触的情况下，禁止提供自己身体的器官或肢体。”显然，与这些国家和地区的民法相比，我国民法还需要加以改进。
[17]刘长秋：《我国生命法的现状及其体系的构建与完善》，载《上海交通大学学报（社科版）》2002年第2期。
[18]杨思斌：《构建社会主义和谐社会与法律调整方法的改进和创新》，载《当代世界与社会主义》2006年第4期。
[19]参见《天津市人体器官捐献条例》第18～24条。
[20]参见《天津市人体器官捐献条例》第4条。
[21]2011年8月为媒体报道的发生在宁波的女大学生献血受害事件就是一个最好的注脚。
[22]丁书琴：《关于器官移植活动中涉及到犯罪现象的刑事法律认定》，载《中国卫生法制》2006年第5期。
[23]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第483页。
[24]刘长秋：《论生命科技立法的理念与原则》，载《法商研究》2007年第4期。
[25]刘高龙、赵国强主编：《澳门法律新论（上册）》，澳门基金会2005年版，第19～20页。
[26]漾斐：《法律修改研究：原则·模式·技术》，法律出版社2008年版，第114页。
[27]如《献血法》没有设置专门防范献血者因献血而受害的风险制度致使献血者无法受到更好保护的问题；《人类辅助生殖技术管理办法》仅仅设置有关精子捐献的制度而未设置卵子捐献的制度以致引发卵子买卖而无法规制的问题；《医疗机构管理条例》规定严重过失以致很多处罚措施都无法起到规制效果的问题，等等。
[28]梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第48页。


作者简介：刘长秋，上海社会科学院法学研究所研究人员。
文章来源：《法治研究》2013年第7期
发布时间：2013-10-22

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