[ 赵树文 ]——(2013-9-12) / 已阅14506次

《〈公司法〉司法解释（三）》法条体系之间都存在着严密的内部联系，某些相关条款的实施需要设立时董事制度的支撑，如《〈公司法〉司法解释（三）》第１３条第１款有关于“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务”的规定，第１８条第１款有关于“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还”的规定，第２０条第１款有关于“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资”的规定。上述三项规定都强调公司对股东“未履行或未全面履行出资义务”时的催缴义务，而根据公司机关具体的权力架构，无疑应由董事代表公司进行催缴。可见，上述三项规定实际上是间接为董事设置了催缴出资的义务。从法理的角度看，有义务必然有责任，因为“责任是义务确实履行的保障。法律正是通过法律责任实现对权利的保障及对违反义务的救济，进而调整社会关系的”。[20]从公司治理的角度看，“向股东催收资本属于董事、高级管理人员勤勉义务的范围，其未履行该义务会对公司及其他利益相关者的利益产生影响，故应当向相关权利主体承担责任”。[21]因此，上述三项规定都必须以董事对股东违反出资义务的责任作支撑，如果失去了这种支撑，董事催缴义务的履行便失去了制约机制，使上述各项具体规定徒具形式意义。

四、我国借鉴日本公司设立时董事制度的要点

对日本设立时董事制度的借鉴不是盲目的照搬照抄，不应局限于日本设立时董事制度的具体规定，还应当结合《公司法》及相关司法解释的规定对其进行必要的充实。笔者认为，我们借鉴的路径应当是在现有公司法相关制度体系内对董事的义务和责任进行完善即可，而不必将《日本公司法》中的设立时董事制度全部照抄。具体而言，应从以下几个方面展开。

（一）关于董事的调查义务、催缴义务和报告义务

１．应当明确规定董事的调查义务

应当首先规定被选举董事的调查义务：董事被选举产生后应当毫不迟延对公司设立事项进行审核，包括发起人和股东的出资义务的履行状况，现物出资价格与公司章程价格是否吻合，中介机构出具的发起人和股东资产证明是否真实，不动产出资等是否办理了权利转让手续，是否有违反公司法规以及公司章程的事项。

２．应当明确规定被选任董事的出资催缴义务

被选任董事在对发起人和股东出资义务的履行状况进行调查后，如果发现有出资不足、未按期出资等情形时应当及时进行催缴，这既是规范股东出资的一个重要措施又是董事勤勉义务的一个重要组成部分，无论是对监督发起人和股东出资义务的履行还是对判断被选任董事的职务行为是否存有懈怠都是非常重要的。因此，《公司法》在对日本设立时董事制度进行借鉴时应明确规定：如果被选任董事在调查过程中发现发起人或股东存在未按期出资、未按期办理产权转让手续以及现物出资的价值明显不能满足公司章程规定的，应当及时向该发起人或股东进行催缴、要求补办产权转移手续、要求现物出资者限期填补出资。

３．应当明确规定董事对其调查履行情况的报告义务

董事不仅应当对发起人和股东的出资作必要的调查并及时进行催缴，而且应当将发起人或股东违反出资义务的各种情形及时向公司进行汇报，以便公司及时采取各种措施进行救济，从而最大限度地将公司的损害降至最低，更好地保护公司利益并间接增强对公司债权人利益的保护。

（二）关于董事的民事赔偿责任

１．规定设立时董事对公司的民事责任

首先，应当明确规定董事由于懈怠履行其义务而产生的资本填补责任。股份公司设立时现物出资财产等的价额明显不足于公司章程中记载或记录的关于该现物出资财产等的价额（章程发生变更的为变更后价额）时，该董事应当与发起人或股东就现物出资的差额向公司承担连带支付责任。其次，应规定由于设立时董事懈怠履行其义务而对公司承担的损害赔偿责任。如果公司董事被选任后怠于履行其职责并因此而给公司造成损害的，应向公司承担赔偿责任，并且这种赔偿责任与发起人和股东所承担的赔偿责任是连带性质的责任，以此增强该责任的威慑力。

２．规定设立时董事对公司债权人的民事责任

应当规定设立时董事在履行其上述职责时有故意或重大过失行为并给公司债权人造成损失时，应当对债权人承担赔偿责任，董事的赔偿责任与发起人和股东对债权人所承担的赔偿责任是连带性质的责任，同样以此增强董事责任制度的威慑力。

（三）关于董事履行职责必要判断标准的构建

关于董事对公司设立时义务的履行是否存在懈怠行为必须有一个相对明晰的判断标准，毕竟单纯的懈怠、故意和重大过失都是非常抽象的标准，特别是董事对现物出资的价值的判断必须与当时的市场状况相结合，这都需要董事根据自身的专业技能以及所掌握的相关信息作出具体判断。为此，必须建立主客观相结合的判断标准。

１．应当规定经营判断规则

经营判断规则是美国、日本以及德国等相关国家普遍采用的董事履行义务判断标准，根据《美国公司治理原则》，经营判断规则的核心在于强调董事作出决策时应符合下列三个条件：（１）与该经营判断事项无利害关系；（２）有正当理由相信其所掌握的与经营判断相关的信息在当时的情形下是充分的；（３）理性相信该经营判断符合公司的最佳利益。[22]可以将上述三个具体条件作为董事在公司设立过程中履行其职务的判断的主观标准，如果董事对其职责的履行符合上述三个条件就表明其主观上并无懈怠，就不具备承担民事赔偿责任的主观要件。

２．应当规定客观判断标准

单独的经营判断规则难以全面地反映设立时董事对其勤勉义务的履行状态，因为经营判断规则只是反映了设立时董事在主观上并不存在过失，而难以反映那些实际上所拥有的知识和经验高于其职位要求的设立时董事的勤勉义务具体履行状况，因此也需要从客观方面加以规范。“在客观方面应当以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，但若有某一董事的经验知识和资格明显高于此种标准的证明时，应当以该董事是否诚实地贡献了其实际拥有的全部能力作为衡量标准。”[23]这种客观的衡量标准在英国被长期采用，该标准能够更加客观地判断董事履行其义务的具体状况，我们在对日本设立时董事制度加以借鉴时也应当规定该客观判断标准以评判设立时董事义务的履行状况。

五、结语

综上所述，我们不难发现日本设立时董事制度对加强公司设立阶段的资本监管具有重要作用，而在我国，无论是２００５年修订的《公司法》还是２０１１年实施的《〈公司法〉司法解释（三）》都没有对此制度或者相类似制度作出具体规定。为弥补因为放松设立阶段行政管制而产生的设立阶段资本监管弱化的缺漏且更好地推进设立阶段行政管制制度的进一步放松，有必要对日本设立时董事责任制度进行科学的借鉴，使其更好地融入我国的公司法体系当中，从而更好地实现对设立阶段发起人和股东出资的监管，更好地推进董事在设立阶段勤勉义务的履行，更好地推进公司、股东及公司债权人利益的保护。



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