[ 赵树文 ]——(2013-9-12) / 已阅14479次

勤勉义务是董事信义义务的一个重要组成部分，而“诚信（信义）义务是一个高度不完备的规则”，[15]因此，对董事诚信义务履行判断标准的确立成了公司法面临的一个重要课题，而董事信义义务的履行在公司运行的不同阶段的判断标准也迥然有别，对公司设立阶段的董事信义义务的履行主要应该指向的是股东出资义务的履行，而《日本公司法》中的设立时董事义务和责任体系的设计则是把董事勤勉义务完全具体化，这使得董事在公司设立阶段的勤勉义务的判断不再抽象，并且将不履行此义务的求偿主体扩展至公司债权人。

二、我国借鉴日本公司设立时董事制度的可能性

中、日两国公司资本规制改革路径的整体趋同性，使得日本设立时董事制度——这一公司资本监管改革的产物——具备植入我国公司法的可能性。

（一）日本公司资本监管制度改革的路径

２００５年《日本公司法》改革公司资本制度的基本路径就是放松设立阶段资本的行政管制，它主要体现为法定最低注册资本的取消、公司设立时股份认购比例限制的取消。２００２年《日本公司法》规定股份有限公司最低注册资本为１　０００万日元，公司设立时股份认购比例限制不得低于公司章程规定的１／４，这种严格的行政管制意在保证公司具备必要的资本作为其信用基础，以更好地保护公司债权人利益，而最低注册资本和股份认购比例的消除则降低了公司资本的监管力度，在一定程度上威胁着公司债权人利益，因此２００５年《日本公司法》为了从整体上保持对公司资本的监管力度，强化了对公司设立时发起人和股东出资义务的行政管制的替代措施，构建了设立时董事责任制度。

２００２年《日本公司法》并未规定专门的设立时董事制度，设立时董事责任制度在一定程度上由公司董事责任制度加以替代：发起设立的股份有限公司在发起人认购全部股份后选举董事，董事被选任后须从速选任检查员对公司的法定最低注册资本进行检查，对发起人是否全部认足股份、现物出资的价格是否公平以及股东出资的实际交付情况进行检查，并将违反公司法令、章程或者不当事项的情况及时通告发起人；募集设立的股份有限公司则在公司认足全部股份后成立创立大会，由创立大会选举董事，被选董事将履行上述相同的选任检查员义务、出资审核义务以及对现物出资的审核义务并同时向股东大会进行报告。

因此，从制度设计的整体内容看，尽管２００２年《日本公司法》并没有设置专门的设立时董事制度，但是在公司设立时被选举而产生的公司董事则在相当程度上履行着当前公司法设立时董事的具体义务并承担相应责任，并且这些义务、责任规定是２００５年《日本公司法》设立时董事制度的基础，与现行设立时董事制度具有较高的趋同性。

但是仔细分析，还是可以发现２００５年《日本公司法》设立时董事制度的相关规定相对于２００２年《日本公司法》而言更加严密，对公司和债权人的保护更加及时与充分，具体而言：

１．设立时董事概念的明确提出

尽管２００２年《日本公司法》对设立时公司董事应当履行的义务也作了规定，但是并未因此而成立专门的机关，而作为一般董事更容易将其工作重心放在公司经营当中去，因为公司董事在经营过程中负有注意义务和忠实义务并且对公司债权人承担直接赔偿责任，从而容易忽视对公司设立时勤勉义务的履行。而２００５年《日本公司法》专门设立了设立时董事这一机关，甚至还要求必须选举设立时代表董事，这些规定都在相当程度上强化了设立时董事的义务，能够使设立时董事明晰自身的角色从而专注于公司设立时勤勉义务的履行。

２．设立时董事制度强调对调查义务的“毫不迟延”

２００２年《日本公司法》第１７３条和第１８４条只是强调了董事对公司设立事项的相关调查义务，并未强调调查的“毫不迟延”，这一术语的变化表明了对设立时董事履行其勤勉义务的及时性的强调，这种勤勉义务履行的及时性对公司采取补救措施从而保护公司和债权人利益无疑具有重要作用，如毫不迟延地核实股东或发起人的出资履行情况将有助于及时收缴公司资本，毫不迟延地审核现物出资的价格将可以避免因市场价格波动而给公司造成损失，而且该规定也可以作为判断董事是否有重大过失的一个参考因素。

（二）我国公司法关于资本监管制度改革的路径

１９９３年《公司法》中的资本监管制度备受诟病，其中设立阶段过高的法定最低资本制度以及近似苛刻的资本确定制度是学界批判的重点，学界普遍认为该制度不仅未能给债权人提供实际的保护，反而阻碍了公司运行的效率。因此，２００５年《公司法》资本监管改革的基本路径是放松设立阶段资本的行政管制，不仅大幅下调了公司法定最低注册资本，而且允许股份出资的分期缴纳、允许出资形式多元化、允许非现金出资比例提高至７０％以及允许设立一人公司。尽管如此，设立阶段资本行政管制改革路径依赖依然存在，相对其他国家而言，设立阶段的行政管制依然严格，如股份有限责任公司法定最低注册资本依然偏高，有限责任公司依旧保留了最低注册资本制度，未明确债权、人力资本以及商誉作为股份出资形式，等等。因此，当前学界主张进一步放松设立阶段的行政管制从而更好地提升公司运行效率，而且从公司制度的国际竞争来看，继续放松设立阶段的行政管制也是必要的。

由此可见，我国公司法资本监管制度改革的总体方向是放松设立阶段的资本行政管制，这一改革路径与日本公司法关于资本监管制度改革的基本路径趋同。而２００５年《日本公司法》在放松设立阶段的行政管制后明确构建了设立时董事制度以作为强化设立阶段资本监管的替代性制度，因此，《公司法》同样需要构建设立阶段资本行政管制放松后的替代性监管制度，如此也就具备了借鉴日本设立时董事制度的可能性。

三、我国借鉴日本公司设立时董事制度的必要性

（一）《公司法》及司法解释相关规定的缺失

２００５年《公司法》并未规定董事对公司债权人的直接民事责任，２０１１年《〈公司法〉司法解释（三）》在一定程度上弥补了这一缺憾，其核心目的之一便是规范股东出资义务的履行（包括设立时出资义务与增资时出资义务），并为此架构了较为严密的责任体系，“《公司法司法解释（三）》第１３条第２、３款规定了出资不实股东的补充赔偿责任以及公司发起人的连带补充赔偿责任”；[16]股东在增资时未履行出资义务时，除承担上述责任之外，公司及其债权人、其他股东还可以向董事主张补充赔偿责任。但是，《〈公司法〉司法解释（三）》第１３条第２款和第３款并未规定董事就发起人和股东在公司设立时违反出资义务向公司和债权人承担民事赔偿的责任，董事对公司及其债权人的赔偿责任只是限于股东违反增资义务之时。这不仅不利于对设立时公司利益的保护，更重要的是将董事排除在公司债权人补充清偿责任主体之外，严重限制了公司债权人民事求偿权的行使，极大地阻碍了公司债权人利益的保护。对此规定，有学者质疑：“在确定因瑕疵出资而对公司债权人承担补充清偿责任的主体范围时，《公司法司法解释（三）》第１３条第２款、第３款只涉及瑕疵出资股东、公司发起人和公司增资时的董事、高级管理人员，相对于《公司法》第３１条和《公司法司法解释（二）》第２２条确定的责任主体范围已大大缩减”。[17]

因此，应当确立设立时董事制度，并将设立时董事列为发起人和股东违反公司设立时出资义务的民事责任主体，设立时董事不仅就发起人和股东的违反出资义务行为向公司承担赔偿责任，还应当就此向公司债权人承担补充清偿责任，从而弥补２００５年《公司法》及《〈公司法〉司法解释（三）》相关规定的缺失。

（二）对设立时董事制度的强烈现实需求

１．规范发起人和股东履行出资义务、保护公司、债权人利益的需要

公司是典型的资本企业，资本是公司营业之基础，生存之根本。而股东出资则是公司资本的原始构成，对构建公司经营的物质基础和公司债权人利益的保护具有重要意义，是实现公司股东与公司债权人之间利益平衡之关键。而当前虚假出资、瑕疵出资等违反出资义务的现象依然严重，这严重损害了公司及其债权人的利益，而董事在公司设立阶段对发起人和股东出资义务的有效监督必然将大大改善这一状况，而设立时董事制度则是董事对公司设立阶段发起人和股东违反出资义务进行监督的有效制度支撑，该制度的引进必将促进对发起人和股东出资义务履行的监督，并促进公司及其债权人利益的保护。

２．促进董事履行其勤勉义务的需要

“向股东催缴出资属于董事的勤勉义务范围，如果董事没有履行该义务，则违反了自己对公司、其他股东和公司债权人的勤勉义务。”[18]但是这种勤勉义务的履行需要适当法律责任的制约，因为“法律责任是法律义务履行的保障机制和法律义务违反的纠正机制”，[19]失去民事责任的制约，将使董事履行勤勉义务的保障机制大为削弱：一方面，在公司设立阶段，董事会降低其针对发起人或股东是否违规出资的注意程度或者根本不履行该义务；另一方面，如果股东分期缴纳出资，部分出资应当在公司经营阶段缴付，由于董事补充清偿责任的缺失，董事可能不适当履行或根本不履行催缴义务，从而直接导致股东后续出资义务的迟延履行或者根本不予履行。而董事的不作为又容易引发发起人和股东违反出资义务，从而在制度层面造成一种不正当激励，因为董事勤勉义务的降低甚至消除可能直接导致对其违规出资的内部监管出现真空。而设立时董事制度明确规定了设立时董事违反其勤勉义务时对公司和债权人的民事责任，因而该制度在相当程度上能够有效地制约董事勤勉义务的履行，更好地促进股东履行出资义务，从而更好地保护公司和债权人利益。

３．《〈公司法〉司法解释（三）》法条体系协同的需要

总共4页　　[1] 2 [3] [4]

上一页　　　　下一页