[ 黄贤麟 ]——(2013-8-15) / 已阅18018次

一、案情简介
A股份有限公司（以下简称A公司）为扩大其产业链，拟对B有限责任公司（以下简称B公司）实施并购，采用股权收购方式。B公司的前身是一家1990年设立的国有企业，原有员工约300余人，2005年改制为有限责任公司，公司章程登记股东40人，注册资本金2050万元。B公司从2005年改制时起至2010年签定本股权转让合同时止，陆续有原为国企时的魏某等200余名员工退休、离职、下岗，B公司注册资本金部分来源于2005年改制时已退休、离职、下岗的原国企老员工魏某等人的安置补偿金和国家无偿划拨的资产，但上述人员与40名登记股东之间以及与B公司之间均无任何书面持股协议，原国企老员工魏某等人在退休、离职、下岗已领取了数额不等的费用，2010年股权转让时B公司有净资产约3000余万元。B公司章程条款对股权转让行为亦没有特别规定。
B公司同意转让股权给A公司的登记股东共计36人，拟转让的股权占B公司总股权的80％，A公司要求B公司同意转让股权的登记股东36人必须将其股权整体捆绑打包一并转让，以达到A公司对B公司绝对控股的目的，否则A公司不予受让。于是，B公司36名拟转让股权的登记股东于2010年3月6日向张某等其余4名登记股东书面告知拟将他们合计持有80％的股权以总价款3500万元捆绑在一起打包整体转让给A公司，征求意见，同时告之其可以在在2010年4月15日之前行使优先购买权，没有召开股东会。张某等4人2010年3月8日收到通知后一直未予答复。2010年4月25日36名同意转让股权的登记股东与A公司签定了以3500万元转让他们合计持有的B公司80％股权的股权转让合同， 2010年4月28日魏某等多名退休、离职、下岗的原国企员工阻扰A公司代表进入B公司行使股东权利，声称他们虽未在公司章程和工商部门登记为股东，但改制时他们有股份，股权转让合同未征求其意见应属无效；至今尚未完成A公司在B公司的股东名册变更及工商变更登记。同时，张某等4人也以梁某等36名股东以整体3500万元捆绑打包整体转让80％股权的方式损害了优先购买权，转让不合法，也没有召开股东会为由，主张股权转让合同无效，同时要求对梁某等36名单个股东中的某几人的全部股权享有优先购买权。
二、案件焦点
本案争议焦点主要有以下两个：
（一）第一个焦点：改制时实际出资但没有登记的魏某等国企改制分流员工的法律身份是否属隐名出资人？本案股权转让合同不召开股东会是否违法？不通知他们并征求其同意是否影响本案股权转让合同效力？
（二）第二个焦点：梁某等数个股东的股权捆绑打包一并整体对外转让给A公司这种“捆绑式”股权转让方式是否改变同等条件？是否损害张某等其他不转让股权股东的优先购买权？
三、争议与分歧意见
（一）关于第一个争议焦点，国企改制分流员工隐名出资人身份，股权转让是否应召开股东会和是否通知隐名出资人并征求同意对股权转让合同效力影响的不同意见
1．第一种意见认为：原国企老员工魏某等人在B公司实际出资，虽未在公司章程
和工商部门登记为股东，他们在退休、离职、下岗时虽已领取了数额不等的费用，不影响他们在B公司享有股东权利，没有通知并征求这些人意见的股权转让合同是无效或者是可撤销的。
2．第二种意见认为：没有登记对外公示的股权不能对抗第三人，已退休、离职、下岗的原国企老员工魏某等人与40名登记股东之间，以及他们与公司之间均无股权方面的明确约定， A公司是第三人，魏某等人是否在B公司出资无关重要，因此是否通知魏某等人征求意见及是否经过他们同意，不影响本股权转让合同的效力。
笔者同意第二种意见。
（二）关于第二个争议焦点，“捆绑式”股权转让方式是否改变同等条件及是否损害其他股东优先购买权的不同意见
1．第一种意见认为：为了确保股权的可转让性，对外转让股权的梁某等数个股东可以将其股权捆绑打包一并整体对外出让给A公司，没有改变同等条件，此种方式不损害其他股东张某等人同等条件的优先购买权。
2．第二种意见认为：对外转让股权的股东梁某等人将其股权捆绑打包一并整体对外出让给A公司，变相提高了优先购买权的条件，此条件非公司法规定的同等条件，此种行为实质损害其他股东张某等人的优先购买权，应属无效或者可撤销。
笔者同意第一种意见。
四、股权转让中几个法律问题的研究结论
没有登记对外公示的股权不能对抗第三人，B公司的股东名册及公司章程对外公示的没有魏某是股东的记载，A公司不明知B公司是否有魏某等人的实际出资，本股权转让合同没有通知并征求魏某等人的意见，不影响本股权转让合同的效力。
为了确保股权的可转让性，对外转让股权的梁某等数个股东可以将其股权捆绑打包一并整体对外出让给A公司，此种方式不损害其他股东张某等同等条件的优先购买权。
在研究以上两个主要焦点问题之前，笔者认为首先需要明确B公司章程条款是否对股权转让行为有明确约定。
《公司法》第72 条第3 款规定: “公司章程对股权转让另有规定的, 从其规定”，基于公司自治原则，公司法允许有限公司章程对股权转让予以限制或鼓励。如章程既可规定股东向第三人转让股权时必须获得其他股东三分之二以上同意，也可规定不必征求其他股东同意等。又如《公司法》第76 条既原则允许自然人股东死亡后由其合法继承人继承股东资格, 又在但书中允许章程另作相反规定: “自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”。但是，章程规定不得违反强制性法律规定,不得侵害股东固有权利。就本案例而言，B公司章程对股权转让没有特别规定，因此可以不考虑B公司章程对相关问题的影响。
（一）关于国企改制分流员工隐名出资人身份、股权转让是否应召开股东会和是否通知隐名出资人并征求同意对股权转让合同效力影响问题
笔者同意前述第二种意见，认为没有登记对外公示的股权不能对抗第三人，B公司的股东名册及对外公示的公司章程没有魏某是股东的记载，A公司不明知B公司是否有魏某等人的实际出资，本股权转让合同没有征求魏某等人的意见，不影响本股权转让合同的效力。
1．股权的性质和内容
股东权（shareholder’s right）有广义及狭义之分，广义的泛指股东得以向公司主张的各种权利；狭义的股东权仅指基于股东资格而享有的、从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。 从公司法的角度来讲，通常所称的股权是狭义上的股权，我国《公司法》第4条：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”从上述股权的概念来看，股权应当具有如下几个特征：⑴股权是股东基于股东资格、股东身份而享有的权利；⑵股权的内容包括参与公司管理和获取经济利益的权利；⑶股东按投入公司的资本额享有权利。
目前我国法学界对股权性质的争论主要有四种观点：⑴股权社员权说。此说认为公司是社团法人的一种，股东是其成员，所以股权是股东基于营利性社团的成员身份而享有的权利，含共同管理公司的多种权利及若干类财产性质的请求权。 ⑵股东所有权说。认为股权本质上是股东对公司财产所享有的所有权，它是将所有权人的意志体现在所有物的利用和处置上。 ⑶股权债权说，认为股权的实质为民法中债权，股东与公司之间是债权人与与债务人的关系，股权权证即为债权债务关系的凭证。⑷独立权利说。此说认为，股权既不同于社员权，也非单纯的债权或者单纯的的所有权，而是一种独立的权利类型，认为股权就是股东因出资而取得的依法定或者章程规定的程序和规则参与公司事务并在公司中享受财产利益的、具有可转让的权利。总体来说，社员权说为大多数学者所认可。
从权利行使目的角度来看，股东权可分为自益权和共益权，这也是目前法学界与司法实务界对股东权最为基本也最为重要的分类方法。所谓自益权是指股东以从公司获得经济利益为目的的权利，此种权利主要包括股利分配请求权、新股认购优先权、退股权、股份转让权、剩余财产分配请求权、股东名册变更请求权等；所谓共益权，是指股东以参与公司经营为目的的权利，此种权利主要包括表决权、临时股东大会召集请求权、提案权、公司合并无效诉讼提起权、会计账薄查阅权、公司解散请求权等，自益权和共益权的界限并非泾渭分明，更非绝对。
魏某等人没有在股东名册和工商部门登记，因此不能认定魏某等等人在B公司享有股东资格和股东身份，既然没有股东资格和股东身份，当然魏某等人就不能向B公司主张和行使股东才具有的自益权和共益权，当然包括股份转让权。
2．股权转让的界定、特征及限制
股权转让可分为有限责任公司和股份有限公司的股权转让，本文对股权转让问题的探讨只限于本案例涉及中的有限责任公司，不涉及股份有限责任公司。所谓股权转让是指股东将其对公司之股权转让给受让方，由受让方继受取得股权而成为公司新股东的法律行为。 股权由于其具有流转只限于公司股权归属的转移，并不导致公司正常经营活动的中断，同时有利于受让方以低成本、快速的方式进入公司等特征，日益受到投资者的青睐。股权转让有以下法律特征：⑴股权转让是一种民事法律行为。股权是一种不同于债权和物权的独立民事权利，当然以其为客体的转让属于民事法律行为。⑵股权转让是一种要式行为。必须履行一定程序或者采取一定形式才可成立，股权转让的法律后果是新股东取代原股东的法律地位，因此，除符合实体要件还应符合法律规定的程序。比如，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意等。⑶股权转让具有整体性和不可分割性。即不能只转让自益权而保留共益权，或者相反。
《公司法》对股东向股东以外的第三人转让股权制定了四大限制制度：⑴股东表决制度。股东向股东以外的人转让股权，应经其他股东过半数同意。⑵同意权制度。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起30日未答复的，视为同意。⑶优先购买权制度。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。⑷章程约定优先公司法适用制度。
公司成立的目的是盈利，股东的出资与公司有着重要的关系，公司法确立了资本三原则，资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则，公司资本原则是在公司设立、营运以及管理的整个过程中为确定资本的真实、安全而必须遵循的法律原则，而股权的转让也是为了更好的维持公司良好的经营的需要，公司成立是基于股东间的彼此信任合作，股东退出公司，不一定是对设立公司时自己承诺的一种违反。所以在严格限制股权转让的同时，应给小股东留好救济通道，让小股东能有退出的通道，这样才能保障投资者的积极性，及维护公司内部良好的合作关系。
就本案例中涉及的股权转让而论，是否召开股东会不是构成股权转让有效的要件，根据现行《公司法》（2005年修订）第72 条第2 款规定: “股东向股东以外的人转让股权, 应经其他股东过半数同意。”因此, 股东向第三人转让股权时不需再履行股东会决议程序, 只需书面通知其他股东征求同意即可，从而绕开了股东会召开难的问题。现行《公司法》第38 条也删除了原公司法股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的条款, 股东会享有的集中统一决策权由此转变为股东个别同意权。倘若公司有20 名股东, 甲股东欲向他人转让股权, 只需10 名以上股东同意即可, 而无需11 名以上股东同意。
《公司法》第72 条第2 款建立了出让股东向其他股东个别发函征求意见、以及受通知股东默示同意推定制度：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的, 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应购买该转让的股权； 不购买的, 视为同意转让”。与1993 年《公司法》第35条第2 款仅规定一种“视为同意转让”的情况相比,《公司法》第72 条第2 款规定了两种“视为同意转让”的情况。,
B公司共有登记股东40人，现有梁某等36人相互同意股权转让，符合公司法规定的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意的规定；同时，梁某等也就其股权转让事项书面通知其他股东张某4人征求意见，也符合股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见的规定；旧公司法要求召开股东会的规定已经被现行公司法所取代。故B公司没有召开股东会是合法的。
3．隐名出资人与登记股东之间的法律关系
隐名投资的内涵在于出资者与名义股东相分离，2007年最高人民法院《关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（二）》（征求意见稿）第17条规定，公司依据股东名册向股东履行义务，实际出资人以其与他人约定由其出资而以他人名义享有有限责任公司股东权利，请求公司向其履行义务的，人民法院应不予支持，但实际出资人与公司有特别约定的除外。此条规定对确定实践中隐名投资人能否成为公司股东赋予了更多的意思自治。
一般而言隐名出资人仅与显名股东发生法律关系，并非公司的股东之一。依此认定原则，则隐名出资人可能存在两种不同的法律主体身份，相应地其与显名股东间的法律关系的表现形式亦将有所不同。一股而言，在隐名出资人为公司实际股东的情况下，其表现形式为显名股东代隐名出资人持有其相应股权，实际的股权所有人为隐名出资人；而在隐名出资人并非公司股东的情况下，其表现形式为显名股东系公司的实际股东，并实际持有相应的股权，隐名出资人仅得向显名股东主张相应权利。在此基础上，隐名出资与显名股东问究竟具备何种法律关系，该种法律关系是否因隐名出资人主体身份及表现形式的不同而不同，即成为解决相应法律问题的关键所在。笔者认为，隐名出资人与显名股东问的法律关系应系一类似信托的法律关系，且此种法律关系因隐名出资人主体身份及表现形式的不同而不同，在隐名出资人为公司实际股东的情况下，显名股东作为受托人，受托的标的物系隐名出资人所持有的股权，在隐名出资人并非实际股东的情况下，显名股东作为受托人，受托的标的物系隐名出资人所有的资金。具体分析隐名出资人与显名股东间法律关系的实质，可以发现，一般情况下，隐名出资人其相应的财产权均系以显名股东的名义予以行使，显名股东管理或处分隐名出资人财产权的目的亦是为隐名出资人的利益所为，相应的后果亦归于隐名出资人，此时隐名出资人与显名股东间的关系近似于上述法律对于信托的规定，而隐名出资人的主体身份及此种法律关系表现形式的不同导致信托财产的变化，不会影响隐名出资人与显名股东间此种准信托法律关系的性质。
4．国企改制分流员工隐名出资人资格问题
在学界和实务中，对隐名出资人资格身份的认定，存在不同的观点，笔者认为，对隐名出资人资格认定，应区别对待。在处理公司内部关系引发的纠纷时，应按照合同自由、意思自治原则，因这种协议并不涉及公司以外的第三人利益，其改变的仅仅是该公司股东的权利义务分配而已，从而确认其隐名出资人资格，但在外部，不能对抗第三人。
本案例中，如果改制分流人员全部成为改制分流企业股东，那么股东人数将远远超出公司法对股东人数最多不超过5O人的限制。本案中，魏某等国企改制时已实际出资，登记在册的梁某等40人只是被包括魏某在内未登记的实际出资人选出的“股东代表”，梁某等40人“股东代表”代表其他若干出资人在公司章程中予以登记并在工商登记中显名。魏某等人离职、下岗、退休时是否已经将其出资退回公司比较复杂，涉及到有限责任公司回购股份的合法性等等问题，在此不予讨论。
正是《公司法》对有限责任公司“隐名出资人”无明确的法律规定，更无对国企中此种现象的法律规定，在司法实践中对此类纠纷的审理出现了不小的困难。国有改制分流企业隐名出资人履行了实质上的出资义务，但其名称却并未记载于公司章程、工商登记注册等相关公司设立登记文件中，有其独有的特点，虽然并不象市场条件下形成的有限责任公司隐名出资人一样，是一些“理性人”出于各种考虑，主动规避法律的规定，不以自己的名义出资，而是以别人名义出资，并将别人登记为公司股东，而他们隐藏在幕后，但笔者认为，仍应归属于隐名出资人范畴和性质之列。

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