[ 黄贤麟 ]——(2013-8-15) / 已阅20376次

在处理本案股权转让时梁某等人、魏某等人、张某等人与第三人A公司的交易外部法律关系时，应遵循商法的公示主义原则和外观主义原则，维护市场交易秩序和安全，保护善意第三人A公司利益。对股东资格的认定应以形式为准，即以工商登记、公司章程、股东名册、出资证明等具有法律公信力资料记载的股东梁某等人为法定股东，而不能认定魏某等人为股东，从而维护交易安全。即使魏某等隐名出资人与显名股东梁某等人之间有约定，亦对B公司不产生效力，魏某等人不得向公司主张行使股东权利，而只能首先提起确认股权诉讼。
笔者建议，在我国确立隐名出资人制度是现实生活和司法实践的需要。尽管《公司法》规定股东姓名或者名称应记载于公司章程、股东名册、工商登记材料，但在实际生活中，只提供资金、实物、约定参与盈余分配，但不参与公司经营管理的隐名出资人大量存在。隐名出资人在现实公司运作中频繁出现这一客观存在需要法律及时予以明确、调整、规范、引导。
5．有隐名出资人的股权转让合同效力
隐名出资人是指虽然实际认购出资，但公司的章程、股东名册、出资证明书和工商管理机关的登记材料等却显示他人为股东的一种投资方式，严格讲，公司法意义上的股东并不包括隐名出资人，而只以显明股东为限。所以，笔者认为，隐名投资人所享有的所谓“股权”依法不应认定为公司法上的股权。主要理由在于：公司法意义上的股权具有公示化的特点，即公司股东花名册记载或登记于工商登记。享有财产性独立的公司法人，其股东依法对公司具有免于承担连带责任的天然优势，有限公司兼具人合性与 资合性，与有限公司发生市场关系的对方，除了考虑到有限公司的资合，更很可能考虑到该公司的人合因素。若有限公司股东均不对外公示，势必导致市场交易对方信息不对等，从而导致交易风险单方面提高。因此，有限公司股东必须公示。由此推论，经公示的股东对公司享有的股东权益，才可称“股权”。相反，隐名投资人享有的“股权”不应是《公司法》里的股权。
无论B公司中的魏某等人是有实际出资，但因没有在公司的章程、股东名册和工商管理机关的登记材料记载为公司股东，所以依法不应认定为有公司法上的股权。
对隐名投资人享有的“股权”性质是什么，有不同的争论，笔者认为，应是公司股权收益请求权。因为隐名投资人不被显名化，故其无法也不可能享有显名股东应享有的管理公司的权利、公司重大事项的决议权以及公司法、公司章程规定的其他权益。因此，隐名投资人享有的仅剩公司的分红权，即公司股权收益请求权，而且该请求权行使对象只能是显名股东，而不是公司。那么即使魏某等人实际出资，他们也只有依据相关证据主张对B公司的分红权。
6．本案隐名出资人的权利不得对抗第三人
魏某等人是否出资不影响A公司与登记股东梁某等人的股权转让合同效力。
公司法第33条规定：“　有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。虽然没有明确指出股东名册的效力，但由于股东名册具有权利推定效力，股东名册上记载的股东具有形式上的股东资格。只有在股东名册上记载的人，才能成为公司股东，才可以向公司主张股东权利，魏某等人并没有登记在B公司的股东名册上，不能成为B公司的股东，当然也不能依股东名册主张行使股东权利，梁某登记在股东名册上，才能成为股东
商行为在本质上以表意为特征以及合同自由和当事人意思自治原则，使得隐名出资人具有存在的空间，同时，隐名出资人的存在有悖于交易秩序与安全，违背了物权公示公信原则，并引发相关法律问题，从商法的外观主义和公示主义原则出发，登记在股东名册上的股东，具有股东资格，理所当然地享有股权转让的权利。A公司作为受让方完全可以根据B公司股东名册登记情况与B公司的登记股东梁某等人签订股权转让合同，不问梁某等人是否是名义出资人，是否是实际出资人。既使假设A公司知道梁某是名义出资人，股权转让合同仍然有效。梁某与魏某等人的关系或者约定与A公司无关。
在股权转让合同发生法律效力后，应先进行股东名册的变更登记，然后由公司进行工商变更登记。公司将其确认的股东向工商管理部门办理登记，公司的确认既已在先，则股东的身份已经确定，股东的工商登记仅仅是一种宣示而已。股东权利的获得与行使不以工商变更登记程序的完成为条件。当工商登记的内容与公司股东名册登记内容不一致的时候，公司股东名册的登记内容应作为确认股权归属的根据是一般原则。本案例中，A公司虽然和梁某等人签定了股权转让合同，但还没有完成B公司股东名册和工商登记的变更，A公司还没有取得B公司的股权。
梁某等人是B公司在工商部门登记的股东，对外具有公示的效力，他们以自己的名义对外与A公司签定股权转让合同是合法有效的，在本案例中，A公司尽管与梁某签定了股权转让合同，但还没有变更股东名册并在工商部门登记，所以A公司尚未取得B公司的股权。作为股东以外的第三方A公司并不明知B公司有隐名出资人魏某，即使知道也不影响本股权转让合同的效力。合同生效时间不同于合同项下股权变动时间。债权行为与物权行为时有区别的，物权行为独立于债权行为，股权变动是物权行为，股权转让合同是债权行为，故股权变动行为亦独立于股权转让合同。股权变动跟股权转让合同效力是两码事情，股权变动采取公司内部登记生效主义与公司外部登记对抗主义相结合的原则。尽管本次股权变动没有在工商部门登记，但法院不得以股权变动尚未发生为由否认股权转让合同的效力。生效的股权转让合同仅发生B公司股东梁某等36人将其所持股权让渡给A公司的合同义务, 而非导致股权的自动、当然的变动。纵使本次股权转让合同生效, 倘若梁某等人拒绝或怠于协助A公司将合同项下的股权过户给A公司, 股权仍属于梁某等人, 只不过A公司有权根据《合同法》追究梁某等36人的违约责任（包括但不限于继续履行合同、解除合同、赔偿损失等）。
（二）关于“捆绑式”股权转让方式是否改变同等条件及是否损害其他股东优先购买权问题
笔者同意第一种意见，明确如下事实：作为股权受让方的A公司为了达到对B公司控股等目的，明确拟收购的B公司股权比例必须占到一定比例，为此，B公司的数个出让股东就必须将其股权捆绑打包整体出让，否则股权转让交易不能达成。那么梁某等让人为了股权转让的价格更高及第三人A公司只接受股权一定比例的转让，对外转让股权的梁某等人可以将其股权捆绑打包整体对外出售给A公司，梁某等人将其股权捆绑打包整体对外出让给A公司不损害其他股东张某等四人的优先购买权。
公司法对于诸如股权转让优先购买权同等条件的把握，转让通知内容、行使期间的确定以及“捆绑式”股权转让等问题，均未能给出明确肯定的答案。
1．股东优先购买权
股东优先购买权是指当股东向外转让股权时，其他股东享有的以同等条件优先于第三人购买该股权的权利。他与民法上的优先购买权并不完全相同，但沿用了民法上优先购买权的保护模式，作为对股份自由转让的一种限制，主要适用于有限责任公司。我国《公司法》第72条虽然有此规定，但整体而言，规定尚属简单，由此带来了审判实务中的适用困难及争议。总结立法和学说，我国股东优先购买权主要具有如下法律特征：
⑴ 股东优先购买权是一种法定权利
依据产生原因不同，民事权利可分为约定权利和法定权利，股东优先购买权是由《公司法》直接规定的，系法定权利。基于此，未经股东同意不得以公司章程或者股东会多数决原则对股东优先购买权予以限制或者剥夺。不过可能产生疑问的是《公司法》第72条第4款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”该款作为第72条关于股权转让问题规定的尾款，对前三款起补充或者例外规定作用。笔者认为第4款的规定应区别公司设立时制定章程和公司存续中修改章程两种不同情况分别加以不同的解释。
⑵ 股东优先购买权是一种附条件的形成权。
依作用的不同，民事权利分为支配权、形成权、请求权、抗辩权。形成权是指“依权利人一方的意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利”。
股东优先购买权表现在：当转让股东向第三人转让股权时，优先权股东一旦行使优先购买权即可排除第三人的购买可能，凭自己单方的购买意思表示形成以转让人与第三人同等条件为内容的股权转让合同，而无需转让人再承诺。此种法律关系是依权利人的单方意思表示而成立的，符合形成权的基本属性，因此应认定股东优先购买权属于形成权。 ，当然，股东优先购买权也是一种附有条件的形成权，其行使是附有条件的，即只有在股东向第三人转让股权时，方可行使。
⑶ 股东优先购买权是一种期待权。
依权利实现与否，民事权利可分为既得权和期待权。期待权是一种生成过程中的权利，须依赖于一定的事实发生，于将来才可能发生和实现的权利。 股东优先购买权只有在所附条件“股东向股东以外的人转让股权”成就时，优先权股东才能实际行使这一权利，使之由可能性变为现实性。
⑷ 股东优先购买权是一种专属权。
依据权利与权利主体之间结合程度的不同，民事权利可以分为专属权与非专属权，具有公司股东身份系享有股东优先购买权的前提，法律也只保护公司股东这一特定利益，也只有股东本人才能享有，故股东优先购买权是一种专属权。
2．转让股东的通知义务
转让股东及时、准确、完整地将股权转让的有关事项通知其他股东，是股东优先购买权制度中的一项十分重要的内容。第一关于通知对象，根据《公司法》的规定，转让股东股权转让事项应直接通知到其他股东个人，这一做法与旧公司法规定应召开股东会做出决议有所不同，梁某等转让股东以书面通知的方式直接通知到其他股东张某等个人的做法是合法的；第二，关于通知形式。根据《公司法》的规定，通知须以书面形式作出；第三，关于通知内容。《公司法》仅规定为“股权转让事项”，而审判实实践一说为转让意图，一说为转让条件。笔者认为应属后者。即转让股东在转让时应将其与非股东第三人间具体的转让条件，包括但不限于拟受让方、拟转让数量、拟转让价格等及时通知优先权股东，只有当转让股东履行通知义务后，其他股东才能行使优先购买权，优先权的行使必须以“同等条件”为前提，若通知的内容仅为转让意图，没有具体的转让条件，则不存在同等条件，股东优先购买权则没有行使的基础。采用后者转让条件说可避免股东以告知了转让意图，即完成了通知义务为借口损害其他股东的利益。
3．股东优先购买权的行使期限
股东优先购买权应在一定期限内行使，当股东长期怠于行使权利时，如仍牺牲善意受让方利益和交易安全来保护其优先权。则会存在权利滥用及利益失衡之虞，有违公平原则。我国公司法对正常转让中的股东优先购买权行使期间，并未作规定，那么《公司法》第72条第2款关于“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日为答复的，视为同意转让”的规定能否视为股东优先购买权行使期间的一般规定呢？回答是否定的。尽管从法学理论和实务操作上看，转让股东在就股权转让事项书面通知其他股东，征求意见的同时，也可征求其他股东行使优先购买权的意见，但从法律规定的内容上看，该款规定的是股权转让同意权及同意权行使的期间和效果，它与第72条第3款所规定的股东优先购买权虽关系密切但仍为相互独立的两个权利，而且两个权利的设置在时间上有先后顺序，即第3款所规定的“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。即是说，转让股东首先应书面通知并征求其他股东对股权转让的同意，其他股东应在30日内予以答复；其他股东半数以上答复同意之后，这些股东还有在同等条件下优先购买拟转让股份的权利，故对时间顺位上居后的股东优先购买权的行使期间显然不能简单地同意权中的30天中加以限定，而应另行给予合理的行使期间。
《公司法》第72 条第2 款并未规定其购买股权的期限。笔者认为, 出让股东可在书面通知中确定其他股东行使优先购买权的合理期限。反对股东超过合理期限未与出让股东签订股权转让协议的，出让股东有权催告反对股东在合理顺延的期限内与其签约； 若后者仍拒绝或怠于签约, 则出让股东有权向非股东转让股权。
张某等四人自2010年3月8日受到梁某等人拟转让股权的书面通知，至2010年4月8日满30日未予答复，视为同意转让；2010年4月8日至2010年4月25日签定股权转让合同的一段时间内张某等人没有行使优先购买权，我认为2010年4月25日前张某等人没有行使优先购买权已经超过了一定合理期限。
4．股权转让中优先购买权“同等条件”的衡量标准
设定股权转让中优先购买权“同等条件“的用意在于保证出让股东在股权转让中能够达到利益最大化，那么，“同等条件”自然是从股权出让方的角度来衡量的，是一个包括价格因素在内的综合衡量标准，从民商事的习惯来看，同等条件是一个丰满的概念，既包括价金数额、付款时间、给付方式等同等价格条件，也包括价格因素之外的比如职工安置、高官聘用、后续资金投入等价格因素之外的其他对价。
关于“同等条件”的确定标准，实践中有主张须以转让方与第三人(非股东)订立的转让合同中的条件为“同等条件”，上海高级人民院的司法解释持此种主张。这一主张似乎符合“优先于他人购买”的立法本意，但却容易产生许多弊端。按此做法，转让方与第三人先签订一份股权转让合同，在其中确定转让条件，而后出让方再将合同中的转让条件通知公司其他股东，若有股东愿意以与合同中的转让条件相当的条件受让股权，则该股东可以行使优先购买权受让股权。此做法不免导致出让方分别与第三人和其他股东签订了两份内容完全相同的合同，出让方由此被迫陷入一个双重买卖的尴尬境地。由于公司其他股东凭借优先购买权可以保证其与出让股东之间的转让合同的履行，从而受让该股权，这不可避免地导致出让方与第三人之问的转让合同因无法履行而须负违约责任。虽然转让方可以通过事先在与第三人订立的转让协议中约定该合同以股东不行使优先购买权为条件，或约定在股东行使优先购买权的情况下，转让方保留对该合同的解除权的方式来避免这种尴尬。但是，如果因股东行使优先购买权而导致转让方和第三人之间的合同不能履行或者被解除，则不仅双方为订立股权转让合同而支出的费用和所作的努力付诸东流，而且出让方还有可能被追究违约责任，这不仅造成社会财富的浪费，同时也会挫伤出让方与第三人从事交易的积极性。应该找到一个在转让方与第三人订立转让合同之前即可以确定“同等条件”的方法，依此确定股东是否愿意行使优先购买权。从司法实务中来看，转让方转让的条件的提出无非有两种情形：
　　第一种情况，转让条件由转让方提出。在这种情形下，转让方应将此条件事先通知其他股东。如其他股东不愿购买，嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与转让方订立转让合同时，即不得再主张优先购买权。若在转让方因无人应买而降低条件时，仍应通知其他股东，以确定其是否购买。第二种情况，转让条件由第三人提出。在此情形下，转让方在准备承诺之前，应将该条件及意欲承诺的意思通知其他股东，以确知其是否愿意购买。倘若有股东决定购买，应立即通知转让方，嗣后转让方不得以他人有更优条件为由予以拒绝。
5．“捆绑式”股权转让的合法性
“捆绑式”股权转让是指一个有限责任公司中两个以上股东将自己的股权联合在一起作为一个整体对外转让，使公司外的受让方达到控制公司的目的。双方在股权转让合同中约定，转让方必须作为一个整体进行转让，否则，受让方不接受转让。实践中，此类受让方通常为公司法人，其接受股权转让就是要取得公司控制权，形成关联企业。
从维护公司稳定性而言，股东向股东以外的人转让股权时，会出现新老股东间能否建立良好合作关系的问题，但我们在保护股东优先购买权的同时也不能忽视保护股权的可转让性。虽然法律规定了有限责任公司的股东对外转让股权要经其他股东过半数同意，但同时也规定，股东不同意的就应当自己购买，不购买则视为同意转让。可见立法在各方利益无法兼顾时，更倾向于保护股权的可转让性。
股份自由转让作为现代公司法中的一项基本原则，与股东有限责任共同构成了现代公司制度的灵魂，成为现代企业的标志。任何转让限制包括优先购买权在内，都不过是这一原则的例外而存在。第一，从股权性质看，股权是股东个人因投资行为而产生的一种财产权利，也许股东对其自由转让符合民法规定及保障个人自由的基本理念，也有利于社会资源的优化配置。从股份自由转让内容上看，优先购买权的的设置只是限制了转让股东自由选择对象的权利，而不能对股东转让中的其他自由和权利进行限制，如果不允许捆绑出让股权，不仅限制了转让股东选择转让对象的自由，还限制了转让股东决定转让数额的自由，其结果是优先权股东不仅获得了教受让的第三人更为优先的地位，还意味着优先权股东的意思可以凌驾于转让股东的意思之上，此种结果无异于强行购买，是对转让股东意志的粗暴干预和妨碍。
梁某等36人将股权整体打包也是 “同等条件”。该捆绑股东可拒绝张某等4名老股东就部分股权行使优先购买权。股东转让的股份中可能蕴涵着控制权的附加价值，在大股东转让股份时尤其明显，对外转让的条件中包含着因其控制地位而体现为股权收益和控制权总和的总体价值。所以在实践中有限责任公司整体打包的股权和没有整体打包的股权每股价值不同，因控制权的存在整体打包的股权要远大于分散的每股价值。一般的商业意识告诉我们，30％的股权报价与50％的股权报价在绝大多数的情况下是不会等同的，因此，否定捆绑出让实质上就是要求在不同条件下实现优先购买，这显然与该权利的行使基础相悖。如果不允许捆绑出让股权，梁某等转让股东将因为股权被分化，结构而使转让条件中不再包含控制权因素，其转让的价格也将降低，甚至导致受让方A公司因份额减少而放弃购买。这剥夺了股东梁某等36人出让股权出售控制权的溢价利益，这无疑在实质上损害了梁某等股东既得和应得的利益。
B公司转让股权的各股东都是独立的自然人，其欲转让的股权之间并无依附关系。从股权转让的限制看，股权转让的表决是以全体股东人数为基数，不是以全体股东所持股权表决权为基数。如果不允许两个以上股东采用“捆绑式”转让股权，其他中小股东因无力整体购买，股权的可转让性将受到严重侵犯。如果不允许这样，那么有些股东也可以规避“捆绑式”转让的无效性。因为《公司法》允许股东之间自由转让股权，这样，本欲捆绑转让股权的股东可以先相互转让股权，使股权集中到一个股东名下，该股东再将其所有股权作为整体对外转让。在这样的情况下，中小股东因财力有限，同样无法阻止梁某等人的股权对外转让。
综上所述，从转让的股权价值看，数量条件和价格条件等往往是互相影响的，多数股权的价格往往因含有对公司控制权而高于少数股权的价格，若不捆绑转让，可能因其中的控制权丧失，价格将大打折扣，第三人很可能拒绝接受或压价受让剩余股权，不利于股权的转让！因此，在保护张某等人的优先购买权时不能妨害股权的可转让性。 B公司梁某等数个出让股东将其股权集合在一起，捆绑打包整体出让也是同等条件，张某等其他股东在此同等条件下放弃优先购买后，梁某等股东将股权捆绑转让给A公司不损害张某等其他股东的优先购买权。

参考文献
1．史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
2． 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版。
3．赵旭东：《新公司法讲义》，人民法院出版社2005年版。
4．赵旭东：《新公司法实务精答》，人民法院出版社2005年版。
5．赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版。

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