[ 何家弘 ]——(2013-7-18) / 已阅20432次

　　就法律传统而言，中国基本上属于大陆法系国家。在中国大陆地区，判例不属于法律渊源。虽然司法机关和法律学者编纂过不同形式的案例汇编，但是那些案例对司法人员没有约束力，只是研习的参考资料，因此司法人员在审理案件过程中一般都没有参照既往判例的习惯。2010年11月26日，最高人民法院颁布了《关于案例指导工作的规定》。该规定开宗明义道：“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定，就开展案例指导工作，制定本规定。”其第2条说明：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的案例。”

　　2011年12月20日、2012年4月14日和9月18日，最高人民法院三次发布了12个指导性案例，其中民事案例6个、刑事案例4个、行政案例2个。这4个刑事案例分别涉及新形式、新手段受贿罪的认定问题（指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案），新形式、新手段贪污罪的认定问题（指导案例11号杨延虎等贪污案），判处死缓并限制减刑的具体条件问题（指导案例4号王志才故意杀人案和指导案例12号李飞故意杀人案）。这项工作开启了我国司法判例制度的改革，颇具标志性意义，但目前数量还太少，实效有限。此外，这些指导案例主要涉及实体法问题，且采取了准立法和行政决策的模式，很难满足司法实践的需要。笔者以为，司法判例制度的要旨在于自然生成和司法维系，其优势在于数量众多和细致入微，而我国目前推行的这种案例指导制度与行之有效的司法判例制度还有很大差距。因此必须进一步改良我国的司法判例制度。至于如何改良，则已超出本文主题，笔者将另文再述。




注释:
[1]参见何家弘、何然：《刑事错案中的证据问题—实证研究与经济分析》，《政法论坛》2008年第2期，第16页。
[2]除有特别说明者外，本文所说的《刑事诉讼法》均指2012年修订并于2013年1月1日起生效的《刑事诉讼法》。
[3]最高人民法院“关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释”（法释[2012] 21号）第96条：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”
[4]参见“百度百科”中的“赵作海”词条。
[5]参见郭欣阳：《刑事错案评析》，中国人民公安大学出版社2011年版，第200-208页。另参见“百度百科”中的“佘祥林”词条。
[6][澳]约翰·吉本斯：《法律语言学导论》，程朝阳等译，法律出版社2007年版，第45页。
[7]刘应明：《模糊性：精确性的另一半》，清华大学出版社2000年版，第XIII页。
[8]See M. Delmas-marty ＆ J. A. E. Vervaele: The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, Intersentia,2000, pp.26-28
[9]See G. Vermeulen, W. De Bondt and Y. Van Damme: EU Cross-border Gathering and Use of Evidence in Criminal Matters,Maklu, 2010, European Commission, pp. 129-133.
[10]哈里斯诉纽约州案（Harris v. New York），转引自549 U. S. 1212 127 S. Ct. 1334 167 L. Ed. 2d 85 2007 U. S；参见何家弘：《从观察到思考—外国要案评析》，中国法制出版社2008年版，第138-140页。
[11]全国人大法工委刑法室：《刑事诉讼法修改前后条文对照表》，人民法院出版社2012年版，第3页。
[12]《审讯与供述》（Fred Inbau, John Reid, Joseph Buckley: Criminal Interrogation and Confessions）一书于1962年出版，其后多次再版。在近半个世纪中，“英博-雷德审讯技术”在美国的犯罪侦查人员中广受欢迎，被奉为必须掌握的“教科书审讯技术”。但是近年来，美国一些学者认为该审讯技术已部分过时，并提出一些批判意见。
[13]“圈套问题”的原文为Baiting Questions，也可译为“诱饵问题”。
[14][美]弗雷德·英博、约翰·雷德、约瑟夫·巴克雷：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1991年版，第88-89页。
[15]参见注[1]，第10-11页。
[16]参见注[1]，第4-5页。
[17]《非法证据排除规定》第7条第3款规定：“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。”
[18]这项问卷调查是本人指导的博士研究生彭霄于2012年9月至11月做的，笔者在此向他表示感谢。
[19]《刑事诉讼法》第56条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”
[20]《刑事诉讼法》第83条规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。”
[21]《刑事诉讼法》第116条规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”
[22]见《刑事诉讼法》第7条的规定。
[23]这是就公安机关负责侦查的一般刑事案件而言，贪污贿赂和渎职侵权类犯罪案件则是由检察机关的自侦部门负责侦查的。
[24]例如，2012年9月21日，笔者应邀给河北省检察院举办的“全省检察机关反贪部门提高侦查能力培训班”讲解“非法证据排除规则”。笔者发现，许多检察官都认为这次修订后的非法证据排除规则仍然不够具体明确，存在令人困惑之处。
[25]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第248页。
[26]徐国栋：《民法基本原则解释》（增订本），中国政法大学出版社2001年版，第335页。
[27][美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第31-32页。
[28]上述内容的根据是德国马普国际与外国刑法研究所的周遵友博士为本课题提供的研究成果。笔者在此向周博士表示感谢。
[29][英]乔纳森·科恩：《证明的自由》，何家弘译，《外国法译评》1997年第3期，第2页。
【参考文献】
1.[美]弗雷德·英博、约翰·雷德、约瑟夫·巴克雷：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1991年版
2.[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版。
3.王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版。
4.徐国栋：《民法基本原则解释》（增订本），中国政法大学出版社2001年版。
5.[澳]约翰·吉本斯：《法律语言学导论》，程朝阳等译，法律出版社2007年版。
6.郭欣阳：《刑事错案评析》，中国人民公安大学出版社2011年版。
7.全国人大法工委刑法室：《刑事诉讼法修改前后条文对照表》，人民法院出版社2012年版。
8.M. Delmas-marty＆J. A. E. Vervaele: The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, In tersentia, 2000.
9.G. Vermeulen, W. De Bondt, and Y. Van Damme: EU Cross-border Gathering and Use of Evidence in Crimi nal Matters, Maklu, 2010.

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