[ 何家弘 ]——(2013-7-18) / 已阅20442次

　　侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时不能保持实话实说，有时必须隐瞒某些真相甚至虚构某些事实。美国著名刑事司法专家英博教授和著名审讯专家雷德等人合著的《审讯与供述》[12]一书的第5章第6节专门讲述了“圈套问题”[13]的使用。作者举例说，在一起杀人案中，嫌疑人声称案发时自己在家中。审讯人员便说：“玛丽（被害人）的邻居说曾在那天晚上看见你的汽车停在玛丽家门口。你对此作何解释？”这个“圈套问题”就属于欺骗的性质，因为实际上没有邻居曾在现场看见该嫌疑人的汽车。作者认为，“几乎在任何案件中都可以使用‘圈套问题’……圈套问题可以使用真实的证据为基础，也可以使用虚构的事实为依据。它可以设计各种内容，如遗留在现场上的足迹、轮胎痕迹、个人物品，以及嫌疑人鞋上与现场泥土种类相同的污泥等。”[14]由此可见，在法制比较健全的西方国家，带有欺骗性质的取证方法也不是一律禁用的。

　　当然，带有欺骗性质的取证方法也会给社会带来不能接受的负面后果。例如，一些恶劣的审讯圈套不仅突破了人们的道德底线，而且可能使无辜者违心地承认有罪。法律不应严格排除所有使用带有欺骗性质方法获得的证据，但是应该加以限制，而限制的方法就是在刑事诉讼中排除那些以恶劣的欺骗方法获取的证据。至于什么是恶劣的欺骗方法，笔者建议采用两条标准：第一，这种欺骗是否突破了人们的道德底线；第二，这种欺骗是否可能导致无辜者做出有罪供述。由于案件的具体情况和欺骗取证的方法是多种多样的，所以在司法实践中把握这两条标准就需要司法人员享有一定的自由裁量权。

　　综上，非法证据排除规则需要一定的灵活性，以便司法人员根据具体情况来决定是否排除。司法人员可以考虑的因素包括：取证行为违法的严重程度；取证行为侵权的严重程度；犯罪案件的严重性；非法证据的证明价值；违法获取证据人员的主观状态；违法取证行为对司法公正的影响；违法取证行为对司法环境的影响；违法取证行为对社会利益的影响等。这么多因素需要考虑，这么多标准需要把握，而且这些因素还具有多样性，这些标准还具有模糊性，立法者确实无法事前作出精确的规定。但是，把这些问题完全交给具体案件的司法人员去自由裁量，则会造成规则适用的混乱，特别是在当下中国的司法环境下。

　　三、非法证据排除规则适用的疑难性

　　制定非法证据排除规则的首要目标是遏止刑讯逼供，但这一目标在现实中遭遇了困扰。《刑事诉讼法》早就明文规定“严禁刑讯逼供”，而且最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释也规定刑讯逼供获得的口供不能作为定案的根据，但是这些规定并没有在实践中发挥应有的作用，其主要原因就是刑讯逼供的查证难和认定难。例如，在本文开头处提到的50起涉嫌杀人罪的刑事错案中，存在“被告人虚假口供”同时也肯定或可能存在“刑讯逼供”的案件有47起，占94％，但是最终被法院认定有刑讯逼供的案件只有3起，仅占6％。[15]

　　刑讯逼供查证难和认定难的原因有以下几个：第一，刑讯逼供的空间一般都是与外界隔绝的羁押场所，目击者都是侦查人员，而侦查人员在日常工作中养成的“团队精神”很容易转化成面对刑讯逼供调查的“攻守同盟”；第二，刑讯逼供的发生与调查往往在时间上具有较大间隔性，这就使得调查人员很难及时提取相关的证据；第三，能够而且愿意证明存在刑讯逼供的人往往只有声称遭受刑讯逼供的嫌疑人，而这样的“孤证”很难被法官采信；第四，刑讯逼供者的职业素养使他们具有较强的反调查能力；第五，刑讯逼供的调查取证往往受到多方的阻力和干扰。

　　此外，非法证据规则不够具体、明确也是阻碍其有效适用的原因。2006至2007年，我们以法官、检察官、警察、律师为对象进行了关于刑事错案的问卷调查。其中，55％的调查对象认为“法律规定不明确”是导致刑事错案的主要原因，排在9个原因选项中的第2位。所谓的“法律规定不明确”就包括非法证据排除规则不明确。[16]于是，一方面有法官抱怨立法过于原则，过于抽象，不够细致，不够完备，使他们在审理某些案件或面对某些问题时缺少法律依据，纵有严格司法之心，也无严格司法之据；另一方面又有诉讼当事人抱怨法官手中握有太大的自由裁量权，似乎是法官想怎么裁判就怎么裁判。这从两个角度反映出我国非法证据排除规则在适用中面临的难题。

　　毫无疑问，2010年颁行的两个“证据规定”提升了非法证据排除规则的可操作性。这主要表现在以下三个方面。第一，两个“证据规定”确立了非法证据问题的程序审查优先原则。《非法证据排除规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”这就是说，侦查人员是否有刑讯逼供等程序违法的问题，要在认定被告人是否有罪等实体问题之前先行审查，不能等到庭审之后一并审查。换言之，是否存在刑讯逼供，这是证据的采纳问题，是证据能否进入诉讼大门的问题，不是证据的采信问题，不是证据能否作为定案根据的问题。第二，两个“证据规定”明确了刑讯逼供问题的证明责任分配。《非法证据排除规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据……对该供述取得的合法性予以证明。”这就是说，对于是否存在刑讯逼供的事实争议，被告方应承担初步举证责任，然后由公诉方承担证据合法性的证明责任。这可以视为“举证责任的倒置”。第三，两个“证据规定”明确了刑讯逼供问题的证明标准。《非法证据排除规定》第10条规定：“经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。”第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”这就是说，辩护方就刑讯逼供问题的证明应该达到使法官对证据的合法性产生疑问的程度，这可以理解为“构成合理怀疑”的证明标准。公诉方对证据合法性的证明应该达到确实充分的证明标准，这可以理解为“排除合理怀疑”的证明标准。前一标准较低，后一标准较高，这应该有利于非法证据排除规则的有效适用。

　　然而，两个“证据规定”颁行两年多来，非法证据排除规则的适用情况难如人意。例如，我们最近对广东省广州市某法院从事刑事审判工作的法官进行了一次问卷调查，了解“两个证据规定”的实施情况。该调查的初步结果显示：（1）在“两个证据规定”实施之前，大约有25％的案件中辩护方在庭审中主张“审判前的供述是非法取得的”，实施之后大约为30％。其中，55％的辩护方能够提供非法取证人员、时间、地点、方式等“线索或者证据”，但最终被法官认定该主张成立的只占5％。 （2）被调查的法官认为，在他们审理的案件中大约有10％的案件可能存在刑讯逼供，但正式认定存在刑讯逼供的案件只占1％o （3）在这些法官审理的案件中，大约10％的讯问笔录存在瑕疵（如填写的讯问时间或讯问人有误、讯问人未签名、没有记录告知诉讼权利的内容等），其中85％都因得到了“补正或合理解释”而作为了定案根据。（4）在这些法官审理的案件中，大约5％的讯问笔录没有经过被告人核对确认并签名（盖章）和捺手印，但其中约90％被作为了定案根据。（5）在这些法官审理的案件中，大约50％的物证、书证是通过嫌疑人的供述或指认获取的，其中约5％存在刑讯逼供，约10％存在威胁、引诱、欺骗，但大约80％都作为了定案根据。（6）公安机关向法庭提供的物证、书证中大约有15％存在瑕疵（例如，没有勘验、检查笔录的侦查员、见证人签名，未详细注明提取的物品特征、数量、质量，未注明复制件与原件核对无异，未说明复制件制作过程等），其中大约80％都得到了“补正或合理解释”并作为定案根据。（7）在两个“证据规定”实施之前，在被要求证明“取证过程合法”的案件中，大约85％的案件公诉方采取“加盖公章的说明材料”[17]方式，实施之后大约为80％。[18]以上数据表明，两个“证据规定”实施以后并没有给非法证据排除规则的适用带来明显的改变，而且这是在我国改革和发展的前沿地区。

　　对于法官来说，刑讯逼供等非法取证的事实认定确系疑难问题。虽然《非法证据排除规定》就非法取证事实的证明责任和证明标准作了比较明确的规定，而且新修订的《刑事诉讼法》也作出了类似的规定，[19]但是法官在具体案件中把握这些证明标准时仍然握有较大的自由裁量权。法官在什么情况下应该认定辩护方的举证已经“构成合理怀疑”？法官在什么情况下可以认定公诉方的证明已经“排除合理怀疑”？由于法官在决定排除非法证据时往往会面临较大的压力，所以在面对“疑难”时他们会倾向于采取保守的态度，即不予排除。于是，非法证据排除规则难以发挥实效。为了解决这一问题，笔者建议制定刑讯逼供的推定规则。

　　推定是由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。这种事实认定一般以推理为桥梁，即以一定的事实为基础，然后根据客观事物之间的伴生关系或常态联系推导出另一事实的存在。在此，前一个事实称为“基础事实”（A）；后一个事实称为“推定事实”（B）；A和B之间的关系或联系并不一定具有必然性，只要具有较高的盖然性即可。法律就推定问题做出的具体规定就是推定规则，它可以表现在立法中，也可以表现在立法解释和司法解释中。

　　刑讯逼供的推定规则建议如下：有下列情形之一而且侦查人员不能提供充分反证的，应该推定有刑讯逼供：（1）犯罪嫌疑人在接受侦查讯问期间突然死亡的；（2）犯罪嫌疑人在侦查讯问期间形成非自造性身体损伤的；（3）侦查人员没有按照法律规定把犯罪嫌疑人送交看守所羁押[20]或者在送交之后没有按照法律规定在看守所内进行讯问的。[21]在上述推定的三类基础事实中，第（1）类和第（2）类与刑讯逼供之间具有盖然性很高的伴生关系；第（3）类的盖然性虽然略低，但是基于加强侦查人员依法办案和保护犯罪嫌疑人合法权利的价值考量，也有规定的必要，而且此类情况虽然不一定都伴生肉体折磨的“硬刑讯”，但是往往伴生疲劳审讯、饥饿审讯等精神折磨的“软刑讯”。

　　在适用该推定规则的时候，辩护方要承担对基础事实的证明责任，但是不承担对推定事实的证明责任。这就是说，只要辩护方用充分的证据证明上述基础事实之一的存在，就可以要求法官推定刑讯逼供的存在。不过，推定是可以反驳的，因此，法官在做出推定之前，应该给予推定不利方进行反驳的机会。在本规则的适用中，推定的不利方是公诉方，但反驳的实际主体应该是被指控有刑讯逼供的侦查人员。

　　侦查人员的反驳可以有两种指向：其一是指向基础事实；其二是指向推定事实。前者如，证明嫌疑人的死亡或身体损伤并非发生在侦查讯问期间；证明侦查人员在移送犯罪嫌疑人和讯问场所的问题上没有违反法律规定。后者如，证明犯罪嫌疑人不是因为刑讯逼供死亡，而是因为突发疾病而死亡；证明犯罪嫌疑人的身体损伤不是由刑讯逼供造成，而是由“牢头狱霸”造成。如果侦查人员不能用充分的证据进行反驳，法官就应该推定存在刑讯逼供。

　　刑讯逼供的推定规则是非法证据排除规则的补充。它对于破解非法证据排除规则适用面临的难题具有积极作用，对于遏止刑讯逼供和预防刑事错案也具有积极作用。那么，如何制定这样的推定规则？通过司法判例来确立这项规则应是一条最佳路径。

　　四、非法证据排除规则适用的规范性

　　法律规则既要有稳定性，又要有灵活性；既要有普遍适用性，也要有个别适用性。前者要求法律规则的内容抽象概括；后者要求法律规则的内容具体明确。立法者的着眼点是社会的普遍情况，因此更强调法律规则的普遍适用性和相对稳定性。司法者的着眼点是个案的具体情况，因此更重视法律规则的个案适用性和灵活性。诚然，立法者也希望能够制定出具体明确的法律规则，但往往力所难及。一方面，社会状况是复杂多样的，立法要保持其普遍适用性，就不得不保持一定的抽象性和模糊性，不可能非常具体，不可能为每一个具体案件制定规则。另一方面，社会是不断发展变化的，立法要保持其相对稳定性，也不可能设计得非常详细，而要留有一定的宽容度。此外，立法者并非神仙，他们对社会生活的认识难免具有局限性，既不可能对社会生活每个角落的情况都明察秋毫，也不可能对未来社会中可能发生的一切变化都做到精确预报。因此，立法的滞后性和局限性是不可避免的，立法中存在一些漏洞或空白也是可以接受的。司法者必须发挥主观能动性和自由裁量权才能在具体案件中恰当地适用法律规则。

　　在一个法治状况良好的社会中，司法者大多具有较高的道德修养和专业水平，因此可以让他们“具体问题具体分析”地进行裁判，以灵活的方式弥补立法的不足。但是在当下中国，司法行为的整体环境不容许司法者享有太大的自由裁量权。从外部来说，社会缺失法治传统，政府缺失公信民心，司法缺失独立权威，官员缺失道德信仰。从内部来说，行政管理色彩浓重，法官水平参差不齐，滥用职权时有所见，贪赃枉法亦非罕见。再加上中国地域广阔和地区差异较大，所以司法裁判不统一不规范的状况屡见不鲜。要改变这种现状，司法人员在适用法律规则时的自由裁量权就必须受到限制和压缩。就非法证据排除规则的适用来说，这种限缩尤其重要。

　　在刑事诉讼中，绝大多数非法证据都是在侦查环节形成的，而绝大多数非法证据排除都要在审判环节完成，因此侦查机关与审判机关的关系会直接影响非法证据排除规则的适用。在我国的刑事诉讼过程中，公安机关、检察机关、人民法院之间的关系是“分工负责、互相配合、互相制约”。[22]在这种“流水线”诉讼模式下，公安机关负责侦查，[23]检察机关负责起诉，法院负责审判，三家各管一段，共同把好案件的“质量关”。于是，作为第一道“工序”的侦查自然是刑事诉讼的中心环节，而审判的作用就容易被虚化，成为仅对“上游工序”的检验或复核。特别是在面临重大疑难案件时，政法委经常牵头组织三家联合办案，强调“协同作战”和“统一指挥”。在这种情况下，法官要排除侦查人员违反法律规定收集的有罪证据，必然面临巨大的压力和阻力。如果非法证据排除规则具体明确，没有多少自由裁量的余地，法官在决定排除时还容易挺直腰板。否则，法官就很难回绝那些“没有影响公正审判”或“没有严重影响司法公正”的说辞。换言之，具体明确的非法证据排除规则有助于提升法官的抗干扰能力。同时，具体明确的非法证据排除规则具有更强的可预见性，因而也可以更好地引导侦查人员的取证行为。

　　面临2013年生效的新《刑事诉讼法》，全国的公检法机关都在加强研习和培训，而如何适用非法证据排除规则正是人们格外关注且深感困惑的问题之一。[24]那么，如何让非法证据排除规则更加具体明确？目前，公检法机关都在紧锣密鼓地制定《刑事诉讼法》实施细则，但是这种类似法律条文的司法解释很难完全解答非法证据排除规则适用中的困惑。在此，笔者赞成王利明教授的观点：“司法解释应该向具体化方向发展，因为司法解释的任务在于使法律规则更为具体、明确，富有针对性，从而有效地运用于具体案件。同时在法律遇有漏洞时通过解释而填补漏洞。司法解释越具体、越富有针对性，则越能发挥司法解释应有的作用。我们认为在司法解释的完善方面，应当借鉴两大法系的经验，尽可能针对具体的判例而就法律的适用问题作出解释，从而使司法解释向判例化方向发展。”[25]一言以蔽之，完善我国的司法判例制度才是统一规范非法证据排除规则适用的上佳路径。

　　五、通过司法判例规范非法证据排除规则的适用

　　司法判例是指审判机关已经作出生效判决的案例。在讨论这一问题时，需要澄清两个认识误区。第一个误区是把司法判例等同于英美法系国家的判例法，甚至以为“判例”是普通法的专有术语。其实，任何国家都有判例，而且都以一定形式存在司法判例制度。换言之，在一定程度上依赖司法判例来弥补立法的不足，这是各国的共同选择。从历史发展来看，英美法系国家具有尊重司法者造法的传统，所以判例便成为重要的法律渊源，但这只是司法判例制度的一种形式。大陆法系国家具有强调立法者造法的传统，所以判例不属于正式的法律渊源，但其仍然在司法活动中发挥着重要的甚至是不可或缺的引导和规范作用。英美法系国家的法官在判决时要“遵从前例”，大陆法系国家的法官在判决时也不能“无视前例”。从一定意义上讲，“遵从前例”在英美法系国家是“明规则”，在大陆法系国家则是“潜规则”。中国有学者就指出：“就法国而论，20世纪法官的司法权已广泛地渗透于立法权之中……企求法典为处理各种案件提供无所不能的灵丹妙药的幻想，已经随着一个多世纪以来的审判立法的发展而日益破灭。众所周知，今天在法国生效的法规大部分来自判例汇编，而不是《拿破仑法典》。”[26]美国学者则对大陆法系国家的判例制度作出如下概括：“虽然传统的民法教条否认法官‘制’法和把司法判例作为一种法律渊源，然而现代民法愈来愈堂而皇之地承认立法对解释和运用法律的法官及行政人员的不可避免的依赖。”[27]

　　在现代大陆法系国家，司法判例也具有一定的约束力。例如，德国的判例可以分为两类：第一类是具有明确约束力的判例，主要指联邦宪法法院的判例。《联邦宪法法院法》第31条第1款规定，联邦宪法法院的裁判对于联邦和各州的宪法机关以及所有法院和机关均有约束力。第2款规定，该法院的裁判在许多情况下—尤其是当该法院认定某个法律规范合宪、违宪或者无效时—具有制定法的效力，而且该裁判结果还由联邦司法部在《联邦法律公报》上公布。由此可见，联邦宪法法院的判例具有正式的法律约束力。第二类是不具有明确约束力的判例，指联邦宪法法院以外的其他法院的判例。这些法院的判例不具有法律明确规定的约束力，但可能在事实上具有不同程度的约束力，包括本法院先前判例对后来裁判的约束力，上级法院的判例对下级法院裁判的约束力。这种事实上的约束力表现在两个方面：其一，下级法院一般都会自动遵循上级法院的判例，因为如果不这样做，其裁判就可能被上级法院推翻；其二，法院在裁判中没有遵从先前的判例可以构成当事人提起上诉的法定理由，例如德国《行政法院组织法》第132条第2款就规定，如果高等行政法院的裁判偏离了联邦行政法院、联邦其他最高审级法院以及联邦宪法法院的判例，当事人可以向联邦行政法院提起法律审上诉。在司法实践中，上级法院的判例一般都会得到下级法院的尊重，而且法官在裁判中引用判例的做法屡见不鲜。[28]在此，德国学者对于判例效力的解读突破了法源意义上的效力范畴，即从更为广阔的影响力和约束力的角度去解读判例的效力，不再拘泥于有无效力的刚性解读，而是进入了效力大小的弹性解读。

　　第二个认识的误区是司法判例制度会导致司法者自由裁量权的扩张乃至滥用。从表面上看，司法判例制度似乎是扩大了法官的自由裁量权，但这是对法官群体而言的；对每一个审理具体案件的法官个体来说，其自由裁量权反而被限缩了，因为判例往往比立法更为具体详细，留给司法者自由裁量的空间更为有限。从实践来看，司法判例可以向法官提供更为具体更为明确的裁判规则，更有效地限制司法者个体的自由裁量权，更有效地防止司法者把个人的成见、情感等因素作为判决的依据。由此可见，司法判例具有双重性质：一方面，它是司法者群体自由裁量权的张扬；另一方面，它又是对司法者个体自由裁量权的约束。历史经验表明，司法判例制度既有助于提高司法的公正性，也有助于提高司法的权威性。

　　司法公正的基本要求之一是相同的案件应该在司法面前得到相同的处理。而要做到司法面前人人平等，司法人员在裁判时就要遵守统一的规则，不应享有太多的自由裁量权。英国著名证据法学家乔纳森·科恩就曾指出：“司法公正思想的核心就在于相同案件应得到相同对待的原则。司法公正就是要用法制来代替任意专断。而且这一原则不仅适用于实体法问题，也应该适用于程序法问题。如果一种法律制度的目的应该是使司法公正制度化，那么它就应该使‘一视同仁’原则成为其各项活动的准则。程序法中的任何随意性或自由，都会给不受规则约束的事实裁判者那无法预见的自由裁量权留下某些特定问题，而这在本质上就和给相似案件中的不同当事人以不同的实体法解释一样是不公正的。因此，解决纠纷所依据的所有规则最好都是法律上的明文规定，因为事实裁判者在法律明文规定的情况下往往会比在各显神通的情况下更容易采取统一而且可以预见的行动。毫无疑问，由于偏见、情绪、遗忘、疏忽或愚钝所造成的事故会更多地侵蚀在法律上毫无约束且无法上诉之裁定的合理性，而较少侵蚀在法律上有约束且可以上诉之裁定的合理性。”[29]

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