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  • 论相邻关系的定义与本质

    [ 曾大鹏 ]——(2013-6-9) / 已阅12840次

      关键词: 相邻关系;相邻权;地役权;法定地役权说;所有权扩张与限制说;所有权权能变更说
      内容提要: 相邻关系是以相邻不动产为媒介而发生的社会关系和法律关系。相邻权是法定相邻关系的内容要素之一,它与相邻关系因各具独特的内涵而界限清晰。相邻关系与地役权也不是同一位阶的概念,学界所述二者的区别,实际上是德国分别立法模式下法定相邻权与意定地役权之区别。对于相邻关系的本质认识,法定地役权说、所有权扩张与限制说各持一端,均有不足之处,而采取所有权权能变更说较为妥当。


    在我国《物权法》立法过程中,草案虽数易其稿,但始终将“相邻关系”作为一章规定于“所有权”编,正式的《物权法》文本最终将这一立法体例定型化。而在民法理论上,于相邻关系的定义方面,在一种共识的表面之下,学者们其实对相邻关系的内容、主体和客体诸要素聚讼纷纭,甚至将其与相邻权相混淆;于相邻关系的本质方面,即使在《物权法》颁行之后,法定地役权论者仍然坚决反对所有权扩张与限制说,似乎法定地役权说在立法选择上所遭受的失败,并不是因为其存在理论漏洞,而是由于立法者的回避态度所造成的。[1]由此,我们不得不直面这些疑难问题和冲突现象,尤其需要全面地评价法定地役权说、所有权扩张与限制说。本文将区分相邻关系的不同类型及其在两大法系立法体例中的不同位置,对相邻关系的定义与本质予以检讨,以期厘清相关学说的内在话语逻辑。
      一、相邻关系定义的再思考
      虽然“一切定义,在法学上都是危险的”,[2]但保证概念的基本内涵明确,并以之为轴心展开一以贯之的理论讨论和逻辑严密的体系建构,无疑是相当重要的。这里首先面临的议题是,相邻立法的调整对象,为相邻关系抑或相邻权?这两个法律概念有区别吗?
      (一)相邻关系与相邻权的界限
      我国《物权法》并没有定义相邻关系,不过《物权法草案》(五次审议稿)第252条曾规定:“‘相邻关系’,是指相互毗邻的两个以上不动产权利人,在通行、通风、采光等方面根据法律规定产生的权利义务关系。”[3]在我国民法理论上,通说认为,相邻关系是指相邻各方在对其所有或使用的不动产行使所有权或使用权时,因相互间依法应当给予对方方便或接受限制而发生的权利义务关系。[4]可见,立法认识和理论界定之间是高度一致的,都将相邻关系等同于法定相邻关系,亦即将相邻关系限定为因不动产相邻而发生的法定权利义务关系。但这种“相邻关系是法定权利义务关系”的观点,存在如下两个问题:
      第一,在相邻关系的产生方式方面,由于赋予了相邻关系的法定性,这无疑将把意定相邻关系排除在外。而意定相邻关系作为一种客观存在的事实,是立法规范和法律理论所不容否定的。意定相邻关系是在法定相邻关系基础上进一步的调整或变更,它有利于提供当事人意思自治的空间,并促进资源的有效配置和利用。我国《民法通则意见》第97条对相邻“双方约定的范围、用途和期限”赋予法律效力,实际上认可了意定相邻关系的合法性。有的学者在主张“相邻关系是依据法律的规定而产生的”、“相邻关系是一种法定的权利安排”之同时,也不得不将笔锋一转,进而认可了意定相邻关系的现实性和合理性:“如果当事人通过约定在一定范围内免除了一方应当向另一方提供的便利并且作出了一定的补偿,或者双方通过合同设定地役权,改变了法定的方式,此种约定也是有效的。”[5]
      第二,在相邻关系的法律后果方面,“相邻关系是法定权利义务关系”的观点直接导致相邻关系具有合法性。但是,对违法相邻关系的调整,或对被破坏的合法相邻关系的救济,始终都是相邻关系规范的重心,相邻关系实际上不是天然就具有合法性的。我国《民法通则意见》第97~103条以及《物权法》第92条关于相邻关系中救济权的规定即为明证。
      从《物权法》第七章“相邻关系”之规定可以发现,[6]毋宁还原相邻关系为一种法律调整对象的社会关系,而法定相邻关系则只是法律直接调整的一种结果而已,它经由纯粹的社会关系升华为法律关系。
      相映成趣的是,学界对相邻权的认识则不一而足。一是把相邻关系中所有的权利都统称为相邻权。例如,认为“相邻权作为相邻关系的权利部分,实质上是对不动产所有权或使用权适当扩张的结果”,[7]或者认为“在相邻关系中,相邻一方对相邻另一方的权利,称为相邻权”。[8]二是认为民法是权利法,所以从权利的角度把相邻关系又称为相邻权,从而将相邻权与相邻关系等同起来。[9]三是也承认相邻关系可称为相邻权,但为准确说明相邻关系制度的本旨或机能,主张舍弃“相邻权”的称谓而径称“相邻关系”。[10]四是认为相邻权的提法本身就不妥当。[11]
      立法上明确使用“相邻权”这一法律概念的为《瑞士民法典》,该法在“土地所有权的限制”标题之下,规定了相邻权在经营工业的方式、挖掘及建筑、树木、水的自然流向、排水、管道的通过、通路权、围障、费用的负担共九个方面的内容;而在立法结构上,与相邻权并列的权利是法定先买权、进入他人土地的权利以及为防卫的目的进入他人土地的权利。[12]透过《瑞士民法典》之规定,不难发现,一方面,尽管立法者在条款名称上冠以“相邻权”,以表明其立法以权利为主线,但在“相邻权”标题下的17个条文中,其规范内容是权利与义务相互混合在一起的,[13]实质上规定的是一些法定相邻权利义务关系;另一方面,在瑞士民法上,相邻关系中权利的范围或外延,并不等于相邻权,还包括法定先买权、进入他人土地的权利、为防卫的目的进入他人土地的权利等。
      权利和义务的界限在于,权利赋予当事人可以为或不为一定行为的自由,义务则课以当事人必须为或不为一定行为的负担。因此,作为一个民法概念,“相邻权”的内涵中不应包含相邻关系中的义务,如限制义务或容忍义务;换言之,“相邻关系不能简化为相邻权”。[14]而作为一个法律标题,“相邻权”之采用虽然有利于表达所有权扩张与限制的立法理念,但在相邻关系规范体系中仍然无法回避相邻各方的法定义务,不如采用“相邻关系”更为直观和全面。[15]同时,相邻关系中的权利形态,除了法定先买权、进入他人土地的权利、为防卫的目的进入他人土地的权利之外,当相邻关系表现为债权债务关系或他物权(意定地役权或法定地役权)关系,则此种债权或物权在性质上已经溢出了所有权之下的相邻权范畴;当合法相邻关系被破坏,所产生的救济权性质的权利,如物权请求权,也不属于作为原权的相邻权之范围。可见,将相邻关系中所有的权利都统称为相邻权,如此一个口袋性的权利概念是没有意义的,反而会造成不必要的语义混杂。所以,在立法上,相邻关系作为相邻立法的主线或规范对象,较之于相邻权更佳。在理论上,相邻权宜严格界定为相邻关系中使用他人之物的法定权利。[16]
      在初步界定了相邻关系和相邻权之后,可以得出此二者的诸多区别。首先,从静态角度来看,相邻关系有法定与意定之分,而相邻权是法定的;其次,从动态角度来看,相邻关系分为第一性的社会关系和第二性的法律关系(确认合法的相邻关系或调整非法的相邻关系),而相邻权派生于第二性的法律关系,是相邻关系由事实关系到法律关系的发展结果;再次,从结构层次来看,相邻关系是法律的调整对象,而相邻权是法定相邻关系中的内容要素之一;最后,从权利内容来看,相邻权实为所有权延伸的法定相邻使用权,而相邻关系中的权利除了相邻权之外,还可以体现为意定债权、他物权或救济权等其他权利。
      (二)相邻关系的主体与客体
      相邻关系作为一种民事关系,包括了主体、客体和内容三大要素。上文所涉相邻关系与相邻权的界限,其实主要是相邻关系的内容问题,兹不赘述。
      就相邻关系的主体,我国《民法通则》第83条称为“不动产的相邻各方”,《物权法》则称为“相邻权利人”(第84、86、87条)或“不动产权利人”(第86-88,90~92条)。[17]在理论上,一种观点认为,相邻关系的主体即为相邻的不动产权利人,包括不动产的所有人、用益物权人以及承租人等依合同关系合法占有他人不动产的人[18]或者是对相邻不动产享有合法权益的所有人或使用人;[19]另一种观点则笼统地解释为“相邻不动产的所有人或使用人(占有人)”。[20]故,这两种观点均承认合法的所有人和使用人是相邻关系的主体,但其中的理论分歧在于:不动产的无权占有人可否成为相邻关系的主体?对此,有学者提出,“无权占有系违法行为,不应获得法律上的利益,无权占有人不是相邻关系的主.体”。[21]但这种见解只涉及利益,对于无权占有人应否承担相邻关系中的义务或不利益尚不明确。从物权调整规范和行为禁制规范的二元分析框架来看,[22]行为禁制规范是禁止或强制一定行为之规范,它旨在排除一定的有害于公益或侵害人权而为法律秩序所不容的行为,或要求履行一定的增进公共利益的行为。因此,相邻关系中的所有权人、他物权人以及其他实际利用人都属于相邻关系规范之主体范畴,无权利用人也在类推适用的范围,以避免出现违反立法计划的法律漏洞;[23]而物权调整规范则不具有禁止或强制一定行为的规范意义,它旨在分配存在于相邻不动产上的利益、义务或不利益,适用主体一般以法律的明文规定为限。准此见解,由于相邻关系规范允许当事人在法定相邻关系的基础上进行私法的再调整,包括地役权的设定,或单纯债权的约定,故其一般都属于物权调整规范。[24]这种物权调整规范既不同于行为禁制规范,也不同于自始就可以排除其法律效果发生的任意性规范。我国《物权法》第89条“建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准”之规定和第90条“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”之规定,实际上是行政法性质的禁止性规范,应以所有可能处于相邻关系中的一切行为人为规制对象。因此,在绝大多数情形下,将相邻关系主体限定为合法的所有人或使用人,这是妥当的;但《物权法》第89条和第90条的义务主体应扩及一切行为人,包括无权占有人。[25]
      “对相邻关系的客体,有三种学说,一是不动产;二是行使不动产权利所体现出来的利益;三是相邻各方所实施的行为。”[26]其中,利益说为通说,利益说把相邻各方的行为视为相邻关系的内容;不动产说为少数说,甚至有学者认为该说只适用于因土地使用权权属不清而发生的相邻关系;行为说则为极少数说。[27]从民事客体理论出发,民事法律关系客体是民事权利义务所共同指向的对象,其中民事权利在本质上是受法律保护的特定利益,此种特定利益实为权利行使的目的,而不是权利客体本身。利益说混淆了权利客体和权利目的的界限,并不恰当。“对于民事法律关系的客体不可一概而论,应区分不同的关系、不同的民事权利而论其客体。”[28]实际上,无论相邻关系规范是置于所有权的规范体系之中(德国模式),抑或法定地役权的规范体系之中(法国模式),都表明法定相邻关系属于物权法律关系,而物权法律关系的客体一般认为是物。所以,法定相邻关系的客体应该是物,即相邻的不动产。而意定相邻关系表现为物权关系时,则其客体为物;表现为债权关系时,则其客体为行为。可见,仅在相邻关系体现为物权(所有权的法定内容,或者是法定地役权、意定地役权)关系之际,其客体方为不动产。不动产说是在法定相邻关系的意义上界定其客体的,[29]但忽略了行为说在解释意定相邻关系中债权客体的合理性。在区分相邻关系的不同种类、相邻关系中权利的不同性质之基础上,不动产说和行为说都有成立的可能性,利益说由于存在一定的逻辑问题而难以成立。
      在理论上,当前对相邻关系客体的理解还存在其他争议问题:
      其一,相邻关系的客体范围是否由不动产扩大到动产?对此,学者谢哲胜以我国台湾地区“民法典”第790、791条为依据而持肯定的态度。[30]其实,根据我国台湾地区“民法典”第790、791条之规定,无论是依地方习惯进入他人土地而放牧的牲畜,抑或一时逸失于他人土地的物品或动物,它们都只是引起相邻关系产生的法律事实的构成性要素;它们是动产,但却不是相邻关系的客体,此时相邻关系的客体是该他人的土地。
      其二,相邻关系的客体是否只限于相互毗邻?即对“相邻”应作何种理解?第一种观点认为相邻不动产应当是相邻接的。[31]但这种观点过于保守而不合时宜,无法解释民法上将不可量物侵害纳入到相邻关系调整范围的事实。而对于不可量物侵害的不同理解,还形成了相互对立的第二种观点和第三种观点。第二种观点认为“相邻只是近邻,甚至并不邻接也可以发生相邻”,但“在不可量物侵害的情况下,即使不构成不动产的相邻,也会发生相邻关系”。[32]第三种观点则认为“构成相邻关系的法律事实为不动产的联结和邻近,以及通过流水、空气等媒介而产生‘相邻’”。[33]笔者赞同第三种观点,因为第二种观点其实是将不可量物作为“相邻”的一般含义之例外来加以解释的,此种解释凸显了一种实用主义的倾向,但在方法论上有违体系解释的一致性。随着农业社会向工商业社会的发展,为维护安宁的居住条件和健康的生态环境,对相邻关系本身的认定应有所扩张、延展。诚如王泽鉴先生所言,“‘民法’所称邻地不以直接毗邻的土地为限……凡因土地所有人经营工业及行使权利可能遭受损害的土地,均包括在内”。[34]谢在全先生也指出,气响或不可量物“不以发生于相邻接之土地者为限,举凡侵入物所从生之土地,均包括在内”。[35]
      其三,相邻关系的客体物是自己之物,抑或他人之物?进一步的追问是,相邻权是自物权,抑或他物权?显然,相邻关系的客体物为自己之物抑或他人之物,也不可一概而论,要视相邻关系中权利义务的具体所指而定。前述学者误将动产认定为相邻关系的客体,即是由于把自己之物当然作为相邻关系的客体所致。另外,有学者基于相邻权规定于所有权规范体系之中,主张相邻权为自物权。[36]但相邻权作为对他人之物的法定使用权,旨在以利用他人不动产来更好地实现自己的所有权或使用权,这在将相邻关系规定于地役权规范体系的法国模式中更为明显——此种地役权无疑属于他物权,因此相邻权实际上是也一种他物权。[37]
      由上亦可发现,相邻关系的主体范围较相邻权的主体范围更大。并且,相邻关系的客体具有多样性和复杂性,而相邻权的客体为他人之不动产,具有单一性。
      (三)相邻关系的重新界定
      上述分析表明,民法中相邻关系所涉概念类型有:
      (图略)
      
      并且这三类概念之间具有层层递进的逻辑关系,法律推理也是依此循序渐进的。例如,甲与乙的土地相毗邻,甲地通过乙地排水,这是一个在自然事实基础上形成的社会关系即“相邻关系”。如果甲必须使用乙的土地排水,则我们可以推断:“甲乙之间成立法定相邻关系”,由此,我们进一步推断:“甲享有法定的相邻权或地役权。”但如果甲乙双方约定甲只能有偿地分时段使用乙地排水,则我们可以推断:“甲乙之间成立意定相邻关系”,由此,我们进一步推断:“甲享有意定的地役权或债权。”
      笔者认为,相邻关系的定义,不仅应反映其主体、客体和内容的基本特征,还应揭示相邻关系作为法律调整对象的意义与功能,同时需符合“属+种差”的定义形式原理。据此,相邻关系宜重新界定为相邻不动产的所有人、使用人或占有人之间以扩张或限制不动产的使用权能为内容的社会关系或法律关系。理解这一定义的要点在于:(1)相邻关系的主体是相邻不动产的所有人、使用人或占有人,而不限于所有权人或使用权人;(2)相邻关系的客体可以是行为,也可以是物即相邻的不动产,这取决于相邻关系中的权利属于债权抑或物权;(3)相邻关系的内容指向相邻不动产的使用权能,相邻权作为法定使用权,只是法定相邻关系的内容要素,故不应将相邻关系与C位阶的相邻权混同;(4)相邻关系规范具有物权调整性质,即以扩张或限制相邻不动产的使用权能为己任;(5)在不同的语境中,相邻关系可能是指A位阶的社会关系,也可能是指B位阶的法律关系,社会关系或法律关系是相邻关系的属概念。当然,在同一场合,相邻关系概念只能处于A或B的某一个位阶,而通说直接把相邻关系概念与B位阶的法定相邻关系等同起来。
      二、相邻关系本质的再认识
      对于相邻关系与地役权的区别或联系的不同见解,往往成了学者们对相邻关系本质认识的分水岭。下面先从民法学界诸多学者认可的相邻关系与地役权的区别谈起,继而评析相邻关系本质之认识。
      (一)相邻关系与地役权的区别
      归纳起来说,当前学者认为,相邻关系与地役权的区别主要在于:(1)相邻关系是法定的;而地役权是意定的。(2)相邻关系不是独立的物权类型,它是所有权本身的限制或扩张;而地役权作为用益物权,它是独立的民事权利。(3)相邻关系是法律对相邻不动产之利用进行最低限度调节的结果,其对不动产所有权的限制与扩展程度较小;而地役权作为当事人双方超越相邻关系限度而约定的权利,其对土地所有权的限制与扩展的程度较大。[38](4)地役权的取得是有偿的或无偿的;而相邻关系中,当事人行使法定的权利时,只要不给邻人造成损失,则通常是无偿的。[39](5)相邻关系的成立及其对抗力,不以登记为必要;而地役权的成立则以登记为必要。[40]
      就上述区别,笔者认为不乏可议之处:
      其一,相邻关系与地役权不是同一位阶的概念。对所有权客体物直接的占有、使用、收益和处分,反映的是所有权的内部法律关系,当此客体物与他物发生外部联系时,即可能产生相邻关系这种外部法律关系。民法的调整对象之一是以财产为媒介的法律关系(财产关系),而法律关系的基本要素是主体、客体和内容,权利内容构成为法律关系中最为重要的要素。民法作为权利法,其充分运用立法技术对民事权利进行安排和配置,由此地役权才可能有独立地位,而相邻权乃是所有权的派生物。所以,划分法律关系是构建权利体系的前提,但法律关系的划分并不等于权利体系的抽象本身。法律关系与法律权利在逻辑结构中的层次不同,二者不具有可比性。相邻关系是一种民事关系,而地役权是一种民事权利,因此,“相邻关系”与“地役权”不是同一位阶的法律概念,比较二者的区别其实是没意义的。[41]
      其二,严格说来,在比较法的视野之下,上述区别均难以成立。(1)说相邻关系是法定的,只是在规范实证法的意义上才成立,其真实含义是指法律明文规定了相邻关系的规范群,但我们必须承认,在社会生活中,或者说在“活的法”中,由当事人约定而产生的意定相邻关系大量存在。而地役权的规范群也是由法律直接规定的,但我们并没有因此就认为地役权也是法定的。同时,地役权的产生原因,既可能是约定的,也可能是法定的——如法国法上的法定地役权(《法国民法典》“役权或地役权”编)、意大利法上的强制地役权(《意大利民法典》第1031、1032条)、我国台湾地区“民法”上因时效或继承而取得的地役权(我国台湾地区“民法典”第852、759条)。(2)相邻关系属于社会关系或法律关系的范畴,当然不是物权类型。但是,在将相邻关系置于地役权体系之中的法国法上,相邻关系中的法定相邻权作为法定地役权加以构造,此种相邻权也就成了独立的他物权,只是此时冠以了“地役权”的称谓而已。(3)相邻关系中涉及容忍义务和行为义务,地役权也有消极地役权和积极地役权两种类型。在相邻关系和地役权关系的义务强度对比中,并没有前者低、后者高的绝对定理,因为义务强度针对不同的主体而具有相对性,意定相邻关系中的义务强度可能高于地役权关系中的约定义务,而地役权关系中约定的义务强度也完全可以低于法定的相邻关系。(4)法定相邻权是无偿的,但行使相邻权而致人损害,此种损害赔偿并不意味着相邻权就改而具有了有偿性,而是侵权责任的一种承担方式,它与相邻权本身有偿与否无关。但存在于交易领域的意定相邻关系,当事人可以事先作出有偿或无偿的约定,此种约定则具有对价的性质,和地役权的有偿与否属于同一层面的问题。(5)在将相邻关系置于地役权体系之中的法国法中,地役权无须登记。我国《物权法》第158条采取地役权登记对抗主义,地役权也可以不登记。但在应然状态下,此种地役权登记对抗主义合理与否,尚值反思。
      其三,导致上述区别难以成立的根源在于:(1)把相邻关系等同于相邻权。相邻权和地役权才是同一位阶的概念,而我国学者所揭示的相邻权与地役权的区别,[42]与上述区别几乎如出一辙,可见,将相邻关系等同于相邻权的做法在我国学界由来已久。(2)只考虑了将相邻关系与地役权分别立法的德国模式,而未考虑将相邻关系纳入到地役权中统一立法的法国模式。(3)比较的对象其实是法定相邻权与意定地役权,而未考虑意定相邻关系与法定地役权的存在情形。概言之,学者们所强调的区别,实际上是分别立法的德国模式下法定相邻权与意定地役权的区别。
      其四,上述区别其实不是所有权扩张与限制说或法定地役权说的合理化前提,反而是所有权扩张与限制说的直接结果。因为只要将相邻关系与地役权的区别,限缩或等同为法定相邻权与意定地役权的区别,这些区分要素则是始终存在的,而与法定地役权说无关。故上述区别存在倒果为因的逻辑纰漏,学者们是在所有权扩张与限制说这种前见或偏见之下来比较法定相邻权与意定地役权的,于此,法国模式下的法定地役权被置换为法定相邻权,意定相邻关系根本就失去了存在的空间。以上述区分要素来解释相邻关系的分别立法模式是远远不够的,还必须寻求其他的智识资源。
      德国学者科夏克(Koschaker)指出:“劣质比较法比根本就不存在任何比较法更糟糕。”[43] K.茨威格特、H.克茨则认为,“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则……任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出,应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束”。[44]而日本学者大木雅夫还意识到,“被功能主义比较法的阴影所掩盖的结构主义的比较法或单纯的法律概念的比较至少也有其特定的意义……同样,主要着眼于阐明各法律秩序之样式的法系论,也应理所当然地将其重点从功能的比较法向结构的比较法转移”。[45]准此见解,我们一方面应重视制度功能的分析与判断,另一方面还应运用体系化的方法来取舍各种制度。下文将进一步结合法国法系的统一立法模式和德国法系的分别立法模式来讨论相邻关系本质认识的法定地役权说、所有权扩张与限制说。
      (二)法定地役权说
      法定地役权说的核心观点是,法定地役权能够界定相邻权的法律属性,法国法系的法定地役权说是一个科学的解说。其具体理由在于:第一,法国法系如法国、意大利、阿根廷、智利、俄罗斯等国,都是用地役权权利模式来解释相邻权的;第二,德国法系虽把相邻权解释为所有权扩张或限制,但与法国法系规定的具体权利结构和内容具有高度的一致性,并均源于古罗马地役权制度,因此以法定地役权来定义相邻权是完全可行的;第三,地役权所具有的一系列制度优势,完全可以使其适应相邻关系调整的社会实际需求。[46]
      1.法定地役权说存在的主要缺陷
      从整体出发考察法定地役权说的上述理由,可以发现,其存在如下两方面的缺陷:第一,欠缺实质合理性。首先,法定地役权论者对相邻权概念的界定本身就是自相矛盾的。以张鹏先生为代表的学者,在不同的场合认为:“相邻权概念指对他人不动产的一种使用权”;“相邻权是以不动产相邻为必要而产生的权利或者说所受的限制”;“相邻权即是一种法律关系,一种权利义务关系。”[47]这些观点对相邻权的认识立场摇摆不定,时而将相邻权界定为使用权,时而将相邻权等同为相邻关系。法定地役权说连解释的对象尚且不明确,还谈何科学的解说?其次,进一步地讲,在法定地役权说的逻辑延伸之下,将可能会导致“相邻关系=法定相邻关系=相邻权=法定使用权=法定地役权”这一等式的产生。这一等式虽然有利于说明,无论相邻关系置于所有权规范体系之中,抑或地役权规范体系之中,法定相邻关系的民法效果基本上是一致的。[48]但是,以“法定地役权”来解释与之同义的“相邻关系”,实际上是同义反复,未能揭示出相邻关系的本质。本质是某一现象或事物成其为自身,并区别于其他现象或事物的特征。在这个意义上,“所有权扩张与限制”的说法大致能够揭示相邻关系中相邻使用权或容忍义务的本质与根源。由此,所有权扩张或限制的法律效果未变,但规定于所有权规范体系之中的相邻关系立法形式还可以表达所有权权能变更的实质内容。进而,分别立法模式更为妥当,它体现了立法的实质合理性。但相邻关系作为法定地役权置于地役权规范体系之中,法定地役权说只是对此种相邻关系立法的形式之揭示,法定地役权说仍然无法回避如下实质性的疑问:需役地所有权何以能够派生出供役地所有权的负担——法定地役权?对此,法定地役权说本身是无法给出合理化解释的,故欠缺实质合理性。
      第二,违反形式合理性。首先,法定地役权说主张相邻关系的民法调整范围包括相邻权、所有权限制、物上请求权(或物权请求权)、疆界及标志物的共有。暂且不论上述四个方面的类型化划分准确与否,作为一个完整而富有解释力的理论,法定地役权说无疑应该就上述四个方面提供充分的解释。但是,法定地役权说又明确将其解释范围限定为相邻权。[49]这就表明,法定地役权说在形式上是不周延、片面的,有悖于相邻关系立法的四个方面内容的完整性。其次,有些相邻关系中出现的问题,并非地役权制度所能调整和解决,法定地役权说对此类相邻关系问题也缺乏解释力。[50]例如,罗马法上的排放雨水之诉、潜在损害保证、防止暴力和欺瞒令状、新施工告令、调整地界之诉、关于收获果实的令状和关于砍树的令状,它们是基于相邻关系的责任和诉讼,并且不同于被扩大到役权概念之中的另一种意义上的“对所有权的限制(法定役权)”。[51]现代物权法中则适用物权请求权来解决类似的相邻关系问题,如《智利民法典》第二编第14题规定的“特别占有之诉”,它与第11题“役权”(地役权)相并列;[52]又如《意大利民法典》第三编第九章“新施工警告”(第1171条)和“惧怕损害之诉”(第1172条)之规定,[53]它们与第六章“地役权”相并列,并且该编第二章“所有权”关于“进入土地”(第843条)、“排放”(第844条)、“建筑物、植物、沟渠之间的距离,土地之间的界墙、界沟和篱笆”(第873-899条)、“采光和瞭望”(第900?907条)、“滴水权”(第908条)以及“水”(第909?921条)等之规定,均涉及相邻关系,但都被置于地役权规范体系之外。而《阿根廷民法典》则更是独树一帜,其在第三卷“物权”的第7题规定“对所有权的约束和限制”,法学家对此的评注是:“基于保护相邻所有权的各项权能而对私人所有权作出约束,基本上是本题的唯一目的……在几乎所有的法典以及法学著作中,这些约束属于役权的一项,这弄错了役权不可或缺的前提及其所有条件。我们在本题中对所有权设定的约束和限制,是因其各自利益而在相邻所有权之上相互设立的,它既不以供役地也不以需役地为前提。这些规定事实上只是以确定所有权的正常行使所应限制的范围为目的,或者只是以调和相邻所有权相互冲突的利益为目的。”[54]同时第13题“特别役权”又规定了通行役权、导水役权、接受他人不动产流下之水的役权以及汲水役权,第12题的“役权”概念又包括了地役权(第2971条)和人役权(第2972条)。《俄罗斯民法典》对地役权和相邻关系的规定也颇为独特。[55]表面上看来,第274条第1款是以法定地役权的方式来调整土地使用的相邻关系问题,但是,该条第3款规定“地役权根据要求设定地役权的人与邻地所有权人之间的协议设定”,该条第5款规定“土地所有权人有权要求为其利益而设定地役权的人对土地的使用缴纳相当的费用”,这说明其实俄罗斯民法中只存在意定地役权,而不存在法定地役权,并且这种意定地役权的设定一般是有偿的。同时,《俄罗斯民法典》第262条第2款关于“土地自由通过权”的规定,是相邻关系的典型规范,也与法定地役权无关。综上,从立法形式上观察,罗马法、意大利法和智利民法中的相邻关系并没有完全纳入到地役权制度中,法定地役权说对它们的立法体例存在一定的解释漏洞。而阿根廷实际上是将相邻关系与地役权分别立法,俄罗斯则根本没有确立法定地役权制度,二者都无从印证法定地役权说。接下来的问题是,法定地役权说对法国模式成因的解释又是否能自圆其说呢?
      2.法定地役权说对法国模式成因的解释
      《法国民法典》第二卷第四编的“役权或地役权”分为因场所的位置产生的役权、由法律规定的役权和由人的行为设定的役权,而相邻关系主要体现为因场所的位置产生的役权、由法律规定的役权。诚然,法国的相邻关系是放在地役权制度中加以规定的。
      法定地役权说认为,依据《法国民法典》第552条第2款“土地所有权人得于地上进行其认为合适的任何栽种与建筑,但‘役权或地役权’编所规定的例外不在此限”之规定,法国用地役权来指称所有权之上的一切限制,法国民法典由于树立了所有权神圣不可侵犯的观念,因此除了地役权这一他物权负担,所有权概念中再也没有其他的限制。[56]上述理解一方面把源于地役权的限制作为所有权的一切限制的依据,另一方面还把对于土地上栽种与建筑的限制作为所有权的一切限制的对象,这显然不符合所有权的限制依据与限制对象的实际状况,[57]还直接与《法国民法典》第544条这一著名法条相悖。
      《法国民法典》第544条规定:“所有权是最绝对地享用和处分物的权利,但法律或条例禁止的使用除外。”一旦据此把所有权定义为一种似乎是对物的无限制的权利,则产生了一个新的理论难题:当两个相邻土地所有者的无限制的权利彼此对立时,它们是如何被限制的?对此,学者詹姆斯·高德利(James Gordley)认为,“法典并没有一个总条文调整所有人在什么程度内为该行为。这个遗漏看起来是一个纯粹的疏忽”;而19世纪后期的法典评论者劳兰特(Laurent)则认定,“法典表述所有人有权以绝对的方式使用、收益和处分其物,是错误的”。[58]拋开对第544条的上述理论责难,其实法国对所有权的限制一直采取了一种务实的司法态度。譬如对所有人制造并允许通过邻人土地的烟雾之限制,尽管法典没有一个(这样的)条文,但在《法国民法典》颁行之初的19世纪早期,法国法院即承认类似的限制。[59]而自20世纪70年代以来,法国最高法院对第544条的但书有了扩充性的理解。所有权人以“最绝对方式”享用其物的权利,不仅以不受法律与条例的禁止为条件,而且也受到相应义务的限制:“不得对他人财产(所有权)造成超过(法律所)允许的对相邻关系之正常妨碍的损害”(最高法院第三民事庭,1971年2月4日),或者“以其所进行的使用不损害第三人的权利为条件”(最高法院第三民事庭,1978年3月20日)。[60]可见,所有权神圣不可侵犯或所有权绝对观念并不是法国采取法定地役权立法模式的真实原因,因为即使法国立法将相邻关系纳入到地役权制度之下,法国的法学理论和司法实践仍始终坚持所有权限制这一更深层次的理念,而所有权神圣不可侵犯或所有权绝对观念与所有权限制观念之间无疑是二律背反的。

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