[ 郑景元 ]——(2013-6-9) / 已阅11999次

　　由此看，利益相关者理论本身存在诸多不足，但这是企业外延扩张所必然产生的后果，也是现代商事营利性理论在论证与阐释利益相关者法则时所必须认真对待的。

　　在现代商主体方面，现代商事营利性理论有着更大的容忍空间。这主要得益于如下三个方面：

　　第一，有利于完善商法主体体系。在现行理论与立法体系下，基于传统商事营利性理论的狭义界定，诸如合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体很难融入商法范畴，主要体现为：（1）作为我国商法学者的盛会，中国商法年会也仅在2006 年针对合作社法律制度作了一般性的讨论；（2）从目前学科划分看，上述主体大多被列入经济法门类调整，因此，我们的商法教科书几乎见不到现代商主体的影子；（3）我们的商法学者在商法课上也几乎不探讨现代商主体问题；（4）国家司法考试作为我国统一组织的从事特定法律职业的资格考试，到目前为止也没有将现代商主体列入考试范围，更没有将其列入商法学科。但现代商事营利性理论就是在克服传统弊端的基础上进行建构的，它能够包容现代商主体。我们期待不久将来现代商主体就会因学者研究的深入而进入商法学研究视野，从而被列入商法教科书中的一章，并最终能够列入司法考试，在法律人中达成共识。德国、日本等西方国家在这方面早将合作社等现代商主体规定为商人。如德国《合作社法》直接规定合作社为商业法所指称之商人；[12]日本《中小企业等协同组合法》通过立法宗旨的表述也将合作社定位为小企业，直接取得商人地位。[13]

　　第二，有利于国家财税减免、反垄断豁免政策的制定与实施。现代商事营利性理论更多将注意点聚焦在社会弱势群体、提供诸多社会服务需求等方面，因此这种理论指导下的现代商主体因为能够满足公共需求与符合国家产业扶持政策，便首当其冲地得到了政府财税、经营、融资乃至反垄断豁免等众多关爱。

　　第三，有利于迎合民法商法化的要求。所谓“民法商法化”，其意义有二：（1）由商事交易及商法上所形成的思想或制度，为民法逐渐采用，例如动产善意取得制度在民法上被采用即为例证。（2）原属民事制度或民事法律关系，后来纳入商法范畴，如合伙制度。该理论并不主张商法复归传统民法规则，而主张相互融合，[14]主要表现为民事主体的商法化，最为典型的就是法人制度。当然，这种民事主体商法化的步伐是循序渐进式的。起始将独资企业、合伙企业以及公司法人商法化，进而将合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等纳入商主体范畴。

　　（三）对现代商事营利性理论相恰作用的保障

　　由上可知，现代商事营利性理论对所有商主体均具有相恰性。但这种相恰作用之所以能够发挥实效，笔者以为，是因为有以下三个方面的拓展作为支撑。

　　第一，从目的到手段，这是一种观念拓展。以现代商主体农村信用社为例，我国《农村信用社管理规定》（下称《管理规定》）第 2 条规定：“农村信用社是独立的企业法人。”从法类型看，该文本属于部委规章性质，在我国目前的法律体系中的位阶较低。为此，学界对农村信用社是否属于企业法人产生了激烈争议，主要存在两种对立观点：一是企业法人说。该说认为，企业不管是否以营利为目的，只要从事生产、流通或服务活动，皆可认定为企业法人，故而农村信用社属于企业法人。[15]二是非企业法人说。该说认为，企业法人的主要特点是以营利为目的，而农村信用社具有非营利性，因而属于非企业法人。上述观点实际上折射出两个问题：企业概念是否存在着外延扩张的可能性？这种可能性的限度又在哪里？农村信用社并非是为了实现其社员利润分配的最大化，也并非是为了追求不特定多数人的公共利益，而是为了通过有限度的分配机制来服务社员，从而间接地实现“三农”任务。这充分体现在我国现行规范之中。（1）农村信用社行为必须接受“三农”目标的约束。（2）农村信用社利润分配的限制。《管理规定》第 17 条规定：“农村信用社不得印制股票，只发记名式股金证书，作为入股者所有权凭证和分红依据。”其中第七章还就农村信用社破产、解散等作出了相应规定。由此看，农村信用社在形式上已经突破了不分配原则限制，可以向其成员分配经营利润，也可以在法人清算时，成员享有剩余财产索取权。但因受前项宗旨之限制，很难实现利润分配最大化。（3）农村信用社享受有限的财税支持。依相关规定，我国农村信用社只要符合条件，就能享有有限的营业税与所得税的减免以及亏损弥补与呆帐损失的核销等特殊待遇。这显然是因农村信用社采取营利手段之缘故才对其财税支持进行严格限定，以弱化财税支出。非营利性并不等于不从事任何营利性活动，相反，合作社仍要从事大量的营利性活动。比如合作社在与非社员进行交易时，当然要以营利为目的。此时，作为交易主体，其与普通公司无异，均应遵从市场交易法则。只不过这种营利不是合作社之最终目的，所获利益并非为社员分红，而是实现其目的的一种手段。[16]

　　第二，从投资人到利益相关人，这是一种内涵拓展。笔者认为，这种拓展可在以下几个方面支持现代商事营利性理论：首先，这种拓展可以提高企业治理效益。研究发现，以利益相关者为导向的企业，不论这个国家的企业治理结构如何，已经存在的企业的确会经营得更好，其利润也比仅以投资人为导向的企业更高。因此，保护利益相关者可以对企业绩效产生重大影响，即使该利益相关者对企业投入的资本很少、模糊、甚至没有。[17]其次，这种拓展可以实现社会公平。企业实质上是出资者、债权人、经理人员、雇员等利益相关者之间缔结的一系列契约的结合体，各方都向企业投入了一定的财产或知识要素，然后再根据各自要素投入，享有企业治理权。因为企业追求长期而非短期利润最大化，因此，社会因素的经济效果便可以合法地纳入企业利润的计算之中。[18]这有效克服了传统上投资人单边治理的弊端，有利于各利益相关者追求长期利益，最终实现社会公平；有助于完善企业内部的监督制衡机制，降低代理成本；可以培养企业与利益相关者之间长期稳定的信任合作关系，从而降低交易成本。[19]最后，这种拓展必须恪守必要的限度。从实证角度看，通过利益相关人治理对落实企业社会责任的作用到底有多大，尚无定论，并有利益相关者因治理企业而侵入私人立法范围之虞。这无疑对商主体自治构成极大挑战。法国哲学家笛卡尔断言：“我思，故我在。”当企业考量利益相关人的时候，恐怕更多地在被动践行“他思，故他在。”这是否稀释与动摇了企业乃至投资人最大限度创造财富的内驱力，是一个需要深入思考与有待实践检验的问题。因此，实行利益相关者治理并不是无限度的。

　　第三，从传统商主体到现代商主体，这是一种形式拓展。我们不难发现，基于营利性内涵的扩张，商主体从原来的商个人、商合伙、商公司，一直发展到当下的合作社、民办事业单位、公用企业、经营性事业单位。从市场需要的内在逻辑看，这似乎是一种规律。以合作社为例，学者经过历时性考察后认为，合作社法律属性是变化的。在合作社的初期主要是为成员提供服务并实现其利益最大化，中期阶段兼为社员服务和营利二元目的，第三阶段转变为以营利最大化为目的。[20]由此看，在这三个阶段中，合作社在第一与第三阶段均为一元目的，仅在第二阶段存在二元目的。笔者认为，我国合作社法律属性总体上处于第二阶段（例外的是，我国住宅合作社为公益法人，尚处于第一阶段；而城市信用社通过改制而成为公司法人，已实现从第二阶段到第三阶段的过渡）。但从制度环境看，我国合作社法律属性确实处于第二阶段。当然，这只是与第三阶段的公司相比，就其本身来说，合作社完全可以归属于现代商主体。

　　值得说明的是，现代商事营利性理论发挥作用有赖于从目的到手段、从投资人到利益相关人、从传统商主体到现代商主体等三个方面加以保障。但这种拓展并不就等于转化。拓展意味着在对传统继承的基础上向外延伸，而转化则是对传统的解构，再建一种新的法秩序。

　　三、现代商事营利性理论的重构

　　现代商事营利性理论是在传统基础上发展起来的，因此，超越传统就成为我们解决问题必须践行的路径。然而如何超越？这涉及到现代商事营利性理论怎样重构的问题。笔者认为，实现这种重构必须着力于该理论的适用条件、调整范围以及核心意义等几个方面。

　　（一）现代商事营利性理论的适用条件

　　“商事主体法律体系所依托的商法法律体系模式具有保守与超越的特点，在此模式框架下所构建的商事主体制度不免也具有保守与超越的特征。商事主体制度规则的设计应当既坚持必要的保守，也要适当的超越。”[21]也即，我们既要秉持传统商事营利性理论的基本内涵，又要在此基础上加以拓展。据此，我们认为，现代商事营利性理论有如下适用条件：（1）传统商主体之主体化。将传统商主体——企业作为一个主体去看待，抛弃先前那种将企业作为客体，投资人将企业作为赚钱的工具的观点。企业不仅要为投资人创造利润，还要为职工、政府、消费者等谋福利。（2）现代商主体之独立化。现代商主体摆脱公权羁绊，逐步融入市场，实现自主经营。（3）营利内涵扩张。现代商事理论将营利界定为谋求利润，超越了目的与手段的区分。这显然大大矫正了传统弊端。

　　值得说明的是，上述三点是适用现代商事营利性理论的基本条件，是判断营利性的最低要求，而传统商事营利性则成为审查营利性构成的最高标准。

　　（二）现代商事营利性理论的调整范围

　　在现代商事营利性理论的架构下，我国商主体组成以下谱系：独资（个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户，等等）——合伙（普通合伙、有限合伙，等等）——公司（股份公司、有限公司）——合作社（农村信用社、农民专业合作社，等等）——民办事业单位（民办学校、培训机构，等等）——经营性事业单位（国有电影制片厂、出版社、报社、体育馆，等等）。

　　（三）现代商事营利性理论的核心意义

　　一种法学理论能否真正发挥效用，除了有精确的适用条件与调整范围外，还必须存在核心意义。这种核心意义使得现代商事营利性理论具有了其自身的质的规定性，是该概念区别于其他概念的标志。下面笔者就现代商事营利性理论的几个核心判断加以澄清。

　　第一，现代商事营利性理论超越了营利法人与非营利法人之区分。非营利法人与营利法人是两个相对的概念。从逻辑上讲，不属于营利法人的，即属于非营利法人。因此，如何区分非营利法人与营利法人，便成为限制非营利法人扩张的关键，具体如下：第一，非营利法人作为社会经济之产物，通常与公益乃至国家政策相关，对于其所能及所需的业务即其行为能力范围则有所限定。而营利法人通常对社会需要及伦理价值无特别限制，故其业务种类可任意选择；第二，基于非营利法人概念的复杂性，理论与立法往往需要通过各种方法才能对其加以确定。而理论与立法对营利法人的看法却无大争议，基本采取分配论，即认为法人不仅取得利益而且还将其盈余分配于成员，[22]且这里的“营利”仅指“以营利为目的”，追求成员投资收益最大化；[23]这从我国《公司法》关于股东权利之相关规定便可清晰看出。第三，非营利法人通常与社会公益或社员共益目的相一致，且法人目的与政策目标之间具有正相关关系。而这种关系之所以呈现正相关性，则由非营利法人的弱势地位所决定。故而，其若欲得到政策支持必须承担相应的法律义务；若违反，将失去其财税支持等优惠待遇。[24]营利法人也存在社会责任，但这种社会责任多基于自身强势地位而对弱势群体的一种伦理义务与法律责任。若违反，其将受到相应的法律制裁。

　　为此，传统营利性理论仅在营利法人范围内探讨，不能统帅所有商主体。对于非营利法人，我们必须启动新的理论来加以解决。

　　第二，现代商事营利性理论的拓展是通过非营利法人的外延扩张实现的。类似企业外延扩张，非营利法人的外延也在扩张。随着社会变迁，非营利法人的目的随之变化，这种变化表现为从不以金钱所得或利润为目的到符合国家政策要求的任何合法目的。[25]如美国各州法所列举的非营利法人活动领域包括慈善、社会、娱乐、贸易和职业、教育、文化、民俗、宗教和科学等九大类；[26]日本《特定非营利活动促进法》（1998 年第 7 号法律）第 2条第 1 款规定：“特定非营利活动，是指附录中列明的以促进多数不特定人的利益为目的的活动。”在附录中，该法具体列举了“促进健康、医疗或者福利事业活动；促进社区发展的活动等 12 类应该规制的领域”。[27]从立法动机看，法律规制的意义仅在于赋予非营利组织以法人资格，而非仅有法规列举的领域才能从事非营利事业。这也从另一方面表明了立法者往往将那些有价值的或值得鼓励的事业确定为非营利法人的活动领域，进而促进其快速发展。但遗憾的是，这种法律推进的后果却使得非营利法人在很多方面已经突破自身限制，而向营利法人发展。如基于立法政策之考量，美国消费合作社可以直接向其成员分配收益，但却隶属于非营利法人。[28]

　　由上看出，非营利法人边界外溢的结果使得传统营利性理论能够适用的余地愈加式微，而必须代之以新的理论。

　　第三，现代商事营利性理论旨在对互益法人与公益法人作出划界。与公益法人比，互益法人有其独特个性：一是服务对象的封闭性。（1）互益法人仅代表法人本身利益；而公益法人却为不特定的多数人，即“受益对象”具有不确定性。（2）互益法人仅代表法人成员利益。互益法人必须代表其成员利益，也即，所有的互益法人均不直接为社会服务，而是间接地通过服务社员来对社会产生正面影响。而公益法人多为财团法人，并无法人成员；即使为社团法人，因其设立宗旨仅为社会服务，因此，它并不在意其成员利益。二是人合性。互益法人成员参与法人事务时在整体上遵循“人头主义”，由人头决定资本。这与无团体成员的公益法人有着本质区别。三是营利手段性。非营利法人可以表现为纯公益性，如依靠捐献而从事公益事业的公益法人；也可以表现为营利手段性，即虽不以营利为目的，但却采取营利方法求得自我发展。互益法人即属于后者，具体如下：（1）从表面看，互益法人可以向其成员分配经营利润，也可以在法人终止时，成员行使剩余财产索取权。如美国《非营利法人示范法（1987 年）》第 13．02 条规定：在正常运营过程中，互益法人可以向成员授权分配利润。[29]但从制度设计看，法律对互益法人的利益分配通常采取间接控制办法，如目标限制、民主管理限制、活动领域限制、分配方式限制（按交易额或交易比例）等。这些限制办法使得互益法人难以实现社员资本分配；而公益法人不仅须有以公共利益为目的的积极要件，还要有不分配利益于其组成人员的消极要件。此消极要件主要表现为分配不能与不能分配两种情形。其一，由于公益法人大多为财团法人，因此，即使公益法人采取营利方式也无法实行分配，因为它没有成员，即分配不能；其二，不能分配，即法律作出不分配的限制。这种限制既包括公益法人在经营过程中不得将利益分配于其成员，也包括公益法人终止时，基于“近似原则”而只能将财产转让给其他具有同质性的公益法人。[30]由此看，互益法人在表象上接受不分配限制相对比较缓和，该限制主要针对公益法人。（2）在法律保障方面，互益法人与公益法人分别享受着不同的税收减免待遇。互益法人虽然承担了相应的社会责任，但其宗旨是服务于法人成员，而不是服务于整个社会。如果政府对互益法人进行大量减免税，则会相应增加财政负担，造成税收流失，故而互益法人不能完全享受特别税收优惠待遇。如当下日本一般企业法定实效税率为 40．7%，农协各种税率则比其他法人纳税税率低 10%左右。德国合作社在不开展有损于纳税的副业交易的情况下才可得到免税待遇。由此看，各国税法对互益法人仅采取弱化税式支出方式来缩小减免税范围。[31]不同的是，公益法人承担了大量的社会救济和公共福利等社会责任，从而相应减轻了政府责任和财政负担。因此，各国税法对公益法人普遍实行强化税式支出方式来扩大减免税范围。如日本《法人税法》只对公益法人所得中的由收益事业所产生的所得进行课税，对其他所得不予课税；在德国，公益法人可以享受一系列的特别税收优惠待遇。由此看，与公益法人比，互益法人得到法律保障的力度相对较弱，这显然与其采取营利手段不无一定的关系。（3）在成员资格转让方面，互益法人与公益法人存在差异。如美国《非营利法人示范法（1987 年）》第 6．22 条规定：公益法人不得购买其任何成员资格或者由此产生的任何权利，属于绝对禁止；[32]而互益法人除章程规定外，禁止购买其成员资格，立法采取限制方式。这显然借鉴了营利法人的营利机制，具有营利手段性。

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