[ 李世宇 ]——(2013-5-23) / 已阅11283次

梳理完案件性质、法律关系、诉讼请求以后，进入梳理案件事实的环节。争议事实和无争议事实往往交错在一起，因此应当先梳理出无争议事实。在前面民间借贷的案例中，法官首先梳理出“被告于某年某月向原告出具一张金额为5万元的现金借条”的无争议事实，然后重点梳理有争议的事实。原告主张其交付给被告5万元，有实际的现金交付行为；被告否认，主张不存在现金交付行为。因此，该案的事实争议就确定为“是否存在5万元的现金交付”。梳理出这个事实争议后，继而进行证明义务的分配：民间借贷有别于其他债务纠纷的关键在于“资金交付”，这一事实应由原告举证。如果原告能够完成举证义务，则案件的性质为“民间借贷纠纷”，反之，则借贷事实不能成立。该案实际的处理结果是：法官梳理出事实争议、分配完证明义务以后，原告明确表示只有“借条”，再无其他关于“交付资金”的证据。相反，被告提供了双方的合伙协议。在这种情况下，经过正式开庭，法官依法向原告释明，建议原告变更事实主张和诉讼请求，但原告予以拒绝。最终，法官认定原告主张证据不足，民间借贷事实不能成立，依法驳回其诉讼请求。

3.筛选、固定证据

接下来的环节是筛选、固定证据。这个过程更具有技术性。笔者最初按照“一事、一证、一质”的传统顺序进行，结果发现这样的预审实际上等同于正审。经过反复的摸索，笔者认识到：证据的攻防类似于房屋的构建，原告要给法官建造一所房子，而被告总是试图拆掉它。如果辩方进而提出了新的事实主张，他也要给法官“盖一所房子”。既然是“盖房子”，那么第一步当然是筛选建筑材料。假设我们要建砖混结构的房子，那么土坯、石棉瓦这些材料就不合格。这里，合格的建筑材料就是那些符合证据“三性”标准的证据材料。如果当事人提供的材料不符合证据标准，那就是土坯或者石棉瓦，根本无需考虑其内容及证明力。因此，预审时梳理证据，关键在于“筛选”和“固定”；而正审时分析证据，关键在于“认证”和“论证”。预审时要把握证据的“真实性”、“合法性”和“关联性”三个标准，这是审查证据的资格；而正审时要把握单个证据能否独立反映一定的事实，数个证据独立反映的事实能能否形成完整的逻辑体系，这是判断证据的单一证明能力和综合证明能力。因此，笔者把筛选证据的顺序进行了改革，把“逐一开示、交换证据”改为“集中开示证据，集中筛选”：首先做集中审查原材料的工作，由双方开示全部证据材料，对每份材料的证据资格发表意见，集中筛选，把具备“三性”证据资格的材料的名称、数量固定下来。对于证据资格有异议的材料，预审法官要记录清楚，这个问题要留待合议庭最终确定。这里，预审法官应当特别释明：一方同意接纳对方的证据，并不表明认可该证据的证明力。预审只是固定资格无争议的证据，并对资格有争议的证据和证明力争议进行梳理。证据资格的有无及合格证据的证明力均需留待正审时由合议庭最终确定。当然，这种标准化的操作仅适用于双方当事人都有律师的情况。在一方当事人亲自诉讼的情况下，预审法官重点审查证据的真假即可，用语不能过于专业化，且要做更多的释明。

4.庭前程序处理和安排诉讼进程

预审的过程中可能涉及调查取证、勘验、委托鉴定、追加共同诉讼当事人、通知第三人参加诉讼、申请撤诉、按照撤诉处理等程序性问题，预审法官应及时做出处理。由专门预审法官预审的，相关程序性处理的裁决可由预审法官署名；而承办法官自己预审的，相关程序性处理的裁决应由合议庭成员共同署名。对于诉讼进程的安排，预审法官可以制订专门的《诉讼进程表》，列明提交证据、预审开庭、调解和正审开庭的时间。将来立法应当赋予《诉讼进程表》法庭传票的效力，当事人无正当理由故意违反的，应当承担相应的后果。如可以规定违反《诉讼进程表》的，视其具体情形，可按照撤诉处理、缺席审理或者进行诉讼费用制裁。

5.促成和解、庭前调解

预审过程中，预审法官应当从法律关系、证据攻防能力、利益平衡等角度向当事人释明诉讼风险、判前释法，警戒当事人审慎选择纠纷的解决方式，避免盲目起诉，理性地寻求双方利益的“平衡点”，努力促成和解、庭前调解。

（四）预审与正审的衔接

预审程序的过滤功能，使得“原本近似边缘化的一种前置性诉讼架构逐渐转变为甚至能够决定或者排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系”，只有为数不多的复杂案件才有必要走完整个程序。[21]在这个阶段，法官的作用主要是管理性的。通过初步梳理，发现案件符合速裁条件，可径行裁判。如果根据案件具体情形，开庭审理势在必行，法官可将初步审理中争点和证据的整理结果形成书面文件，从而将初步审理与开庭审理衔接起来。[22]

案件经过预、形成预审笔录以后，正审开庭的内容和顺序应当做适当的调整。笔者在实务中这样尝试：删除举证环节，增加“案件综述”的环节。在法庭调查开始之前，首先由参加合议庭的预审法官做“案件综述”，把通过预审最终确定的诉辩主张、无争议的事实、法律争议、事实争议和经过资格审查的证据材料的名称、种类以及证据资格争议、证据证明力争议做一个简要、系统的交代。这样做的目的，一是让其他合议庭成员从宏观上把握案情，二是让当事人能有一个回顾，三是使正审的焦点更加突出。“案件综述”之后，进入法庭调查阶段。在听取当事人关于证据资格的具体争议后，首先由合议庭对证据资格争议进行审查并做出认定，然后由当事人根据事实争点逐一引用合格的证据进行说明，由合议庭判断其证明力。正审时原则上不再举证，应将传统的“举证”、“质证”转化为“引用证据证明事实主张”的“论证”，从而使正审开庭的重点更加突出。

（五）立法建议

应用法学理论研究应追求“知行合一”的境界，其终极目标是将理论成果转化为立法实践和司法实践。就民事预审理论转化为立法实践的问题，笔者提出如下立法建议：

1.对《民事诉讼法》现有章节、名称和条文的调整

将《民事诉讼法》第十二章“第一审普通程序”的前三节“起诉和受理”、“审理前的准备”、“开庭审理”的名称分别修改为“诉答程序”、“预审程序”和“正审程序”，以此体现清晰的程序结构划分。

将原来第二节“审理前的准备”中关于送达受理案件通知书、告知答辩权利、告知合议庭成员、追加当事人等条文调整到第一节“诉答程序”中，使各节内容不再混淆。

2.预审程序具体条文的内容

第二节“预审程序”的条文如下：

预审的内容是分流繁简案件，梳理争点，筛选、固定证据，庭前程序处理，安排诉讼进程，促成和解、庭前调解。

预审过程中对程序性问题做出裁决，应当由法官进行。

最高人民法院和高级人民法院预审，应当由专门法官进行。预审法官不得参加正审。中级人民法院、基层人民法院预审，可以由案件承办法官进行，也可以由立案庭法官、预审法官或者法官助理进行。预审法官可以参加正审。

预审可以采取开庭的形式。预审开庭应当核对当事人和其他诉讼参与人身份，告知当事人申请回避的权利。预审开庭可以不制作记录，预审开庭记录无需逐字记录。

3.正审程序中新增加的条文

在第三节“正审程序”一节，增加下列条文：

在法庭调查开始之前，首先由参加合议庭的预审法官根据预审情况做“案件综述”。“案件综述”的内容应当包括最终确定的诉讼请求、无争议的诉讼请求、无争议事实、法律争议、事实争议、被接纳和未被接纳的证据等内容。

法庭调查时，一般不再允许当事人提出预审之外的新证据。合议庭应当首先对证据材料的证据资格争议进行审查，作出是否采纳为证据的认定；然后由当事人引述被采纳的证据论证其事实主张。

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