[ 高重迎 ]——(2013-5-16) / 已阅16111次

1．规制行政

规制行政是政府部门规制企业的活动，其内容主要涵盖商品与服务的安全以及公平自由的市场竞争、合理的商品标示、合理的交易条件与合理的契约等方面。鉴于消费者受害问题具有轻微性和多数性、综合性等特点，规制行政在解决消费者问题中发挥着至关重要的作用。首先，未给消费者造成损失的受害问题在法庭上是得不到救济的，但行政部门可以对这种可能使消费者受害的企业进行规制，由此可以防止其再发生。其次，对于那些损失金额较小以及给多数消费者带来了较小损失的情况，考虑到诉讼成本，很少有消费者提起诉讼。如果政府对此不管不问，就会助长这种不正当行为滋生蔓延，对此只有行政部门才能监督监管这些企业的行为。再者，即便是消费者能够通过司法途径寻求救济，但因判决时间太长，消费者的损失无法得到及时补偿，而且再有同样行为的企业出现时，这种方法却没有直接的作用效果。相比而言，规制行政行动迅速，可以防止受害的再发生，防患于未然。

市场经济高速发展的今天，放松、缓和规制早已是西方国家以及发展中国家的一项国策，行政规制也不例外。然而，放松、缓和行政规制实际上就是放松对市场中企业的管制，给予企业更大、更多的自由，这无疑会减弱消费者行政对消费者的保护力度，促使消费者尽可能地选择司法手段来解决问题。其实，目前解决消费者问题的私法制度并不健全，再加上消费者自身的权利意识不高，消费者在自身权利遭受侵害时一般情况下是无动于衷的，消费者司法途径并没有得到有效地运用，消费者权益很难得到保障。因此，强化消费者教育，提高消费者素质是当前的紧急课题。但事实上，消费者教育问题的处理并非一朝一夕能够解决的，它是一个长期而艰巨的任务，短时期内很难提升消费者素质。由于消费者自身的素质限定了消费者自身保护能力，那么保护消费者权益的责任也就只有依靠政府了。此时，政府不能一味地缓和、减少甚至撤废一些行政规制，相反，从保护消费者的角度出发，应该进一步强化行政规制。

目前，规制行政对违法企业实施制裁的手段主要有征收金钱、没收违法所得利益等。征收金钱措施一般在行政法规或《刑法》中有规定，比如，《刑法》的“罚金刑”以及行政机关发出的“行政罚款”等。为了保障商品、服务的品质、度量以及价格等标识的真实性、安全性，有些行政规定中还设置了相关的刑事处罚规定。毋庸置疑，这种带有处罚的规制对于被规制的企业来说无疑是迫使其遵章守法的一种有效手段。但是实践中虽然有处以刑罚的规定却很少有企业被处于刑罚的案例，这是因为对违法企业处以刑罚的一系列手续，不是由行政执行机关来履行的，而是由检察官、法官履行的。行政执行机关的职权仅限于对于那些重大、恶质的违法行为有权向检察机关告发，而现实中行政机关对涉及到消费者问题的案件的告发并不积极。再者，行政罚款是对于违反行政上义务之行为处以行政处罚的措施之一，是一种非刑事的处罚手段。通常情况下，罚款是对于那些并非十分恶质、重大、情节构不成犯罪的违法行为所处的行政处罚，也可谓是主管机关保护消费者常用的措施之一。

2．援助行政

信息差别是消费者问题发生的原因之一。如果能够抑制强者滥用权力，帮助弱者大量收集信息，就会缩小这种差别。但是只靠企业与消费者是无法实现这一目标的，这就需要有一个能够抑制强者、扶持弱者的第三者的介入，这个第三者只能由政府行政部门来充当。一般来讲，政府行政部门的援助行政包括处理消费者的投诉、诉讼援助、消费者教育、向消费者提供合理可信赖的信息、商品检验、支援消费者运动等。

接下来再考察一下援助行政的消费者协会以及相关主管部门援助解决消费者问题的情况。消费者协会以及其他的主管部门所设置的消费者咨询、申诉中心等一般会受理一些消费者的投诉。事实上在处理消费者投诉、消费者纠纷时，如果没有企业自发、自愿、主动地参与协商，也就是说如果企业不愿意协商的话，可以说问题是得不到解决的。因为这些部门并不具有对企业的命令、劝告、处分等权限，解决消费者问题确属不易。然而消费者纠纷最终能够得以解决大多数得益于企业顾及到自己的影响、面子等，不愿使问题长期化、复杂化进而决定草草了事，最终大都是通过非正式的调解、劝说而得以解决的。其实，该解决问题的方式并不能使消费者达到实质上的满意、公平，也只能算是解决问题的一种途径。再者，企业的违法行为尽管导致了多数消费者被害，但最终能够得以救济的也只限于向主管机关投诉的消费者。如此一来，市场中的违法企业，其违法所得（非法利益）大都落入了自己的腰包，即便是受到主管机关的行政处分，除去受到的处分（轻微罚款）以及对消费者的少量、小额赔偿后，一般还有大量的剩余利益，总之，有利可图的可能性还是很高的，这是诱发企业违法的原因之一。

综上所述，在消费者行政工作中，因为规制行政涉及到对企业活动的制约，按照法治国家的理念，原则上是需要法律或条例依据的。而援助行政只是向消费者提供行政服务，基本上是不需要上述的法律依据的。可见，规制行政与援助行政在行政处理程序上存在着质的不同。但无论是规制行政或援助行政对消费者来说都是不可或缺的。从消费者立场来看，消费者保护规制权限大都分布在各个行政主管机关，消费者保护只不过是行政机关行使行政裁量权所带来的一种反射利益而已，消费者保护政策也只不过是处于行政规制的次元的、间接的位置，因此在企业与消费者之间的格差日益扩大的今日，预防消费者被害以及有效制止消费者被害的扩大等方面，消费者行政的作用愈发显得重要。

三、现行维权制度的问题

（一）行政措施的局限性

现实中，行政主管机关对企业进行制裁一般持消极态度。近年来该问题虽然有所变化，但有关消费者保护的规制行政则时常被产业振兴行政所埋没，对消费者的权利、利益缺乏考虑，再加之各个产业大都是垂直型行政规制，对于别的产业或者是新兴、新型产业的消费者被害案件处理大都是相互推诿，或者由于主管机关管辖不清楚而导致消费者的被害程度扩大。依据法定行政程序，一般情况下上述行政规制通常是以主管机关的禁止命令形式要求违法企业停止违法行为以及停止营业活动等，然而，这些禁止命令中却不含有对消费者的损害赔偿（救济）的具体内容。为此，已经遭受违法行为侵害的消费者很难得到救济。

众所周知，刑事处罚是制裁违法企业的有效手段之一，但在适用过程中的“慎重论”一直存在，加之行政机关对刑事告发不积极，致使消费者保护领域中刑事规制的运用受到了一定的限制。另外，民事诉讼中行政机关的援助制度尚未确立，诉讼过程中消费者也几乎得不到行政机关的援助。

无论是个别的消费者被害，或者是存在多数被害者，我国的消费者规制行政中均没有规定对消费者进行救济的措施。行政规制的主要任务是对市场中的企业进行规制。目前，规制行政的主要机关，即工商行政管理机关，其运用的法律是《反不正当竞争法》、《广告法》、《食品安全法》以及《反垄断法》等。在所规制的行政处分措施中，比如，营业停止命令、停业整顿、没收违法所得以及对个别责任人的刑事处罚措施等等，主要是针对市场中的违法企业的，一般不涉及事件的另一当事人即消费者，也就是说根本没有给予被害者救济的措施规定。学理上讲，行政规制的目的是为了维护公共利益才对违法行为进行规制、处罚的，由违法行为所导致的消费者被害是属于次元的问题，实际上是加害者（违法企业）与消费者（被害者）的一种民事纠纷问题，这其实是行政规制的局限性所在。

（二）民事救济制度的不完善

目前最大的问题在于现行消费者法制允许违法者得到违法利益，即违法者有利可图。本来，消费者问题是以企业与消费者即作为市场中的购买者与销售者之间的一种民事纠纷为中心的，其解决途径原则上应是依据私人之间民事程序来解决，但是把消费者问题作为民事纠纷来解决，现实中还存在着一定的困难，原因如下：

首先，由于我国消费者私法还不尽完善，实施过程中大都依据行政法规（行业法规）对违法行为进行矫正来处理，为此，依据民事程序进行救济是一件不容易的事情。其次，在现实的执法实践中，消费者问题往往被看作是一个民事上的纠纷案件，因此在处理过程中行政执法者很少有制裁违法企业、征缴违法所得的。因此需要倡导受到违法行为侵害的消费者尽量不要接受行政方面的救济，而应该直接寻求民事诉讼途径来解决。归根结底，行政法规上的禁止规定只不过是发动、启用行政权的一个要件而已，实质上它并不能来直接救济消费者，因为这些行政禁令是直接作用于企业的，最好的结果是能给消费者带来一些停止被害、防止被害扩大的间接利益。消费者可依据违反行政法规的事实，主张违法企业行为是一种不法行为，鼓励消费者寻求民事诉讼途径来解决自身问题。但是民事诉讼中一般会认定消费者的过失，这样一来，损害赔偿金大都与消费者的过失相抵消，结果得利的还是那些违法企业。即便是这种民事救济制度相当完善，因其执行主体的消费者对自己这种权利的无知、不行使，或者即便是消费者能够意识到自己的权利遭受侵害，却不去救济、不采取任何行动，其结果还是不能实现民事救济法律制度的价值。

四、消费者权益维护问题的解决路径

（一）赋予行政机关救济消费者之权限

首先，行政机关具有发布行政处罚命令的权限，但是通常这些行政处罚大都是警告、责令改正、停业整顿、罚款等，无权发布救济消费者的命令。各行业的主管机关依规定只能对违法企业进行处罚、制裁，并不包含对消费者的救济措施。法理上，作为公法的行政规定、规章等一般不涉及私人之间的契约问题，这也是基本的公私法理论。鉴于此，作为一种理论探讨，可以考虑创设一种赋予行政机关命令违法企业救济消费者权限的制度来直接救济消费者。

其次，关于没收违法所得的界定标准问题。没收违法所得是行政机关查处违法行为中使用较多、适用范围比较广泛的一种制裁手段，也是行政处罚的主要类型之一。我国对于违法所得的界定标准有两种。其一，是指违法行为人通过违法行为获取包括成本和税收在内的全部违法财产。其二，是指违法行为人通过违法行为获取，扣除成本后的获利部分。两种标准在现实执法中均有采用。到目前为止，尚未有法律或者立法解释对违法所得作出统一规定，行政机关计算违法所得的依据只是散见于各种司法解释或者部门规章。在新形势下，应当尽快改变这一状况，以满足行政执法工作的需要。笔者认为，违法所得应该是指违法行为人通过从事违法经营活动获取的一切财物。如果违法所得仅指违法行为人所获得的利润，那么没收违法所得在实质上就由行政处罚降低成了一种追缴，违法行为人所受到的也就不再是惩罚，而只是交出因实施违法行为所获得的收益。

再者，一般情况下规制行政并不涉及消费者的私人救济，而援助行政对前来投诉的消费者则表现出较高的积极性。而且，目前这种没有规制权限的援助行政则是积极参与消费者救济，这种趋势得到了快速的拓展。为此笔者建议赋予援助行政的组织、部门、单位等一些在具体活动中的权利，这并不是要求赋予如规制机关那样的命令权、规制权，而是调解、斡旋这样的作为非公式的裁判外纠纷解决机关（ADR）的一些权利。[4]将消费者的损害赔偿请求权由行政机关来代替行使，或者针对目前援助消费者请求损害赔偿的现状，不能只限于口头支援，而是真正深入到企业与消费者之间，来促使解决消费者损害赔偿问题。

（二）创设民事制裁金制度

民事上的损害赔偿大都遵循损害与赔偿相一致的原则，而针对消费者问题还应该加入制裁的成分，也就是说“制裁”与“赔偿”应该同一化。这方面可以参考美国“民事制裁金”（Civil Penalty 或民事处罚）的制裁制度来具体设定。根据该制度，对于欺诈消费者的行为各州不但可以依据州的消费者保护法律制度处以行政罚款，而且州的司法长官（Attorney General）还可依据民事制裁金的制度规定提起民事诉讼。这只是违法企业一次违法的代价，若是多次违法还可以合计计算求偿。该制度不但可以制裁违法企业，同时又可以救济被害的消费者。

（三）确立民事诉讼中的援助制度

依据现行的民事诉讼制度，消费者几乎得不到行政机关的援助。针对这一问题，笔者建议导入诉讼援助制度。美国有“法庭之友”（Amicus Curiae）[5]这一概念，即对于法院所受理的案件，在处理过程中第三者可以向法院提供与案件相关联的信息、意见。美国的消费者行政机关在消费者保护领域中，若有消费者提诉违法企业，那么行政机关可以作为“法庭之友”的第三者，向法院提供相关的信息、证据。因为消费者行政在人力、物力、财力等方面具有一定的局限性，这也是为了弥补作为私诉的消费者诉讼的不足，实现社会正义，援助弱者的一种制度设计。

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