[ 施芳群 ]——(2013-5-14) / 已阅13123次

　　三是第三者有过错。第三者对其行为的主观过错只能是故意,过失不构成侵权。“故意或过失,因任何一种均足以构成侵权行为,但已悖于善良风俗加损害他人之侵权行为,则应以出于故意为限”。[8]当然，这无需考虑第三者的行为是主动还是受对方引诱而被动接受，这只是在决定承担责任的大小上应考虑的问题,不影响其是否承担责任。以日本东京最高法院第二小法庭判决第三者承担责任所认定的上诉理由来说明,“破坏他人家庭的第三者,从年龄、不正当关系的期间来考察,有足以抑制这一不正当关系的反对动机及机会而不抑制时,两方中的哪一方引诱并不成为问题”。[9]所以，第三者的过错只需明知对方有配偶即可。

　　四是第三者的损害行为与造成的损害结果之间有因果关系。过错行为与损害事实之间存在因果关系,是确定行为人责任的依据,第三者侵害配偶权的因果关系是第三者的过错行为与受害配偶所受到的损害事实之间具有引起与被引起的关系。

三、设立以请求权为核心的保护制度的建议

　　受害配偶方的权利主张应以请求权为核心。

　　杨立新教授认为：“配偶双方互为权利、义务主体；就配偶权的对外关系而言，具有绝对权的性质，配偶双方以外的任何其他人，均负不得侵犯的义务。因而，配偶权具有相对性和绝对性相统一的性质，具有双重属性。”[10]婚姻一旦缔结以后，就在两性之间建立了婚姻关系并向外界公示了配偶身份关系的存在，而夫妻双方作为配偶权这一身份权的主体，享有要求第三方对配偶间共同生活给予尊重的权利。[11]“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中夫妻享有的身份权利，其他人负有不得侵犯的义务。”[12]

　　婚姻关系具有权利性，所以当婚姻关系受到来自第三者的侵害时，受害配偶方理应获得请求权，为恢复自己的权利的圆满提供救济。这种请求权是支持受害配偶方向第三人主张的方法和途径，请求权基础是可以支持配偶方向第三人有所主张的法律规范。[13]有权利就有救济，民事权利以其作用的不同，可分为支配权、请求权、抗辩权、形成权，其中请求权是权利人享有的请求他人为或不为一定行为的权利。当婚姻关系受到侵害时，受害配偶一方对第三者享有的权利正是一种请求权。从其产生的基础关系来看，这种请求权既包括债权请求权，又包括人格权请求权，以其是否依其基础关系存在而当然存在来看，这种请求权既包括作为权能的请求权，又包括保护请求权。其中，侵害之债部分的请求权即为权能的请求权，这种请求权为债权的权能，在债权成立时随之存在，它基于被侵害的权利而派生，既是一种民事权利，同时又是权利的救济手段，其实质和目的是恢复权利应有的状态。

　　第三者如何承担责任，按照私法自治的原则，应以受害人的请求内容来定。婚姻关系受到侵害的受害配偶一方对第三者应有两大类请求权：一是保护性的请求权，又称为预防性的请求权，是指婚姻关系受到第三者的妨害或者存在被妨害的危险，但未造成损失时，受害配偶一方基于配偶权的专属性、对世权性质，所享有的停止侵害、排除妨害和赔礼道歉的请求权。[14]这种权利的实现，目的在于回复婚姻关系的圆满状态或防止妨害的发生。二是进取性的请求权，是指在第三者的行为对配偶身份利益造成损害时产生的请求权。第三者基于过错行为，对他人的婚姻关系造成损害，按照民法通则关于侵权责任的构成要件之规定，受害配偶一方可以依据侵权赔偿请求权，要求第三者返还财产、赔偿损失。这种权利的实现可以救济配偶权受到的损害，填补权利人无法通过保护性的请求权来恢复的损失，使受到损害的婚姻关系得到恢复。

　　受害配偶方的请求权的请求内容和标准。

　　对受害配偶方所享有的保护性的请求权，如请求停止侵害、排除妨害和赔礼道歉等，在此不作更多的分析。下面，主要谈谈进取性的请求权的请求范围和求偿标准。第三者对婚姻关系的侵害，既可能给受害配偶一方造成财产损失，也可能造成精神损害，因此，受害配偶一方针对第三者的请求权，可以包括财产内容，也可以包括针对精神损害的内容。

　　1.财产损害赔偿。一般而言，第三者侵害他人婚姻关系给受害配偶方造成的财产损失主要表现为两类:一是夫妻共同财产支配之利益和物质上相互扶助之利益的损失，此类损失属于受害配偶方可期待利益的损失，第三者应当予以赔偿。二是受害配偶为恢复被侵害的权利而支出的必要费用，此类损失更多的属于直接损失，第三者理应赔偿。如王泽鉴先生所列举:（1）侦查通奸事实之费用。（2）通奸子之生产费用。（3）对通奸子之抚养费。（4）撤销通奸子为自己婚生之生产费用。（5）离婚诉讼费。（6）闻悉通奸事实,情绪激动致身体健康所受之损害。[15]

　　上述的夫妻共同财产支配之利益与夫妻共同财产权是不同的，前者是指合法婚姻关系一方对夫妻共同财产进行支配而产生的利益，如用于投资产生的利润等可期待利益；后者是指夫妻共同财产本身。第三者侵害夫妻共同财产的，受害配偶方应享有请求返还权；第三者侵害的夫妻共同财产支配之利益和物质上相互扶助之利益，以及受害配偶为恢复被侵害的权利而支出的必要费用，第三者应当承担赔偿责任。

　　2.精神损失。对于精神损失赔偿，2001年3月10日最高人民法院发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）顺应社会和民法的发展,将精神损害赔偿从单纯的人格权利延伸到内涵特定人格和精神利益的特定身份权利。婚姻法第四十六条确立了侵害配偶权离婚过错损害赔偿制度,实际上也已承认了侵害配偶身份权的精神损害赔偿,它与《解释》一起共同为第三者侵害配偶权负精神损害赔偿责任提供了适用的依据。

　　第三者侵害婚姻关系给受害配偶方造成的精神损害往往表现得比财产损害突出。正如台湾学者王泽鉴先生所指出的:“与有配偶者通奸而造成财产上损害者,实属不多,纵或有之,赔偿数额亦甚微小,故若不使受害人请求相当之慰抚金,则加害人几乎不负任何赔偿责任,实不足保护被害人。”“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧，其情形严重者，可谓为名誉权受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金。”[16]

　　精神损害赔偿的范围,理论上存在广义和狭义两种学说。广义学说认为精神损害包括精神痛苦与精神利益的损失，精神损害赔偿金包括精神利益损害所引起的直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿、纯精神利益损害赔偿和慰问金赔偿在内的综合的金钱赔偿数额。狭义学说认为精神损害仅以精神痛苦为范围。精神痛苦主要指自然人因人身权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦,导致自然人的精神活动出现障碍,或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪。[17]笔者认为，因精神利益损害所引起的直接财产损失，如为医治因侵权行为导致身患精神疾病而花销的医疗费用，由于数额明确、具体、有形，可以直接纳入财产损失部分获得赔偿。另外，精神利益损害所引起的间接财产利益损失，因间接损失一般不纳入赔偿损失的责任范围，故不宜纳入精神损害赔偿的范围，因此，广义说关于精神损害赔偿的范围过宽。同时，狭义说的精神损害仅包括精神痛苦损害，将纯精神利益（如社会地位、名誉、人格等利益）损害排除在外，范围过窄。精神利益损害应包括纯精神利益损害和精神痛苦损害。

　　从第三者侵害配偶权的角度看,受害配偶所受到的精神损害主要表现在以下三个方面:其一为身份利益的损害,即正常的、以婚姻为保障的、排他的性生活利益受到损害,也就是同居权、忠实请求权遭到破坏;其二为社会属性利益的损害,即社会地位、名誉、人格尊严等价值受到贬损;其三为精神痛苦,即因第三者介入而导致的受害人与其配偶间的恩爱情感丧失,自我意识产生消极、否定情感,如嫉妒、烦恼、哀伤、愤怒、压抑、沮丧、屈辱、绝望等。[18]

　　具体到精神损害赔偿的具体数额,由于精神损害的无形性、抽象性，它不似财产损害般可通过计算得出具体的数字，是不可计量的，所以，在审判过程中，精神损害赔偿的数额确定，必须有赖于法官的自由裁量权行使。法官可根据《解释》规定，在确定第三者对受害配偶方的精神损害赔偿数额时考虑:（1）第三者的主观过错程度。（2）第三者的侵权情节、手段、后果以及社会影响。（3）受害配偶所受精神痛苦的程度大小。（4）第三者的经济能力。（5）当地的生活水平等。

　　第三者与有过错的配偶一方是否应对受害配偶方的请求承担连带责任？

　　“婚姻家庭法应当明确规定第三者的民事责任。第三者与有配偶者发生性行为，第三者与行为相对人共同侵害了受害配偶的配偶身份权，共同造成了配偶身份利益的损害，应承担共同侵权责任。”[19]第三者介入属于共同侵害配偶另一方权利的行为,符合共同侵权的法律特征，即第三者与配偶一方基于主观的共同故意,侵害了配偶另一方人身权利和财产权利,其行为所造成的损害是统一的、不可分割的。根据民法通则第一百三十条规定,二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。因此,当第三者介入引起离婚时,第三者与配偶一方由于共同实施了对配偶另一方的侵权损害,须承担连带损害赔偿责任，受害配偶有权向第三者和过错配偶一方中的任何一个人或同时向两人请求损害赔偿，第三者与配偶一方都有义务向受害配偶方负全部赔偿责任。在此情况下，如果受侵害的婚姻关系未解体的，受害配偶一方放弃对配偶另一方的侵权损害赔偿，而只向第三者主张权利的，第三者对该放弃部分免责。同时，应禁止侵权配偶一方替第三者承担赔偿责任，以避免二次侵害受害配偶一方的权利。

　　（作者单位：重庆市第四中级人民法院）

注释: [1]刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第176页。

　　[2]蔡卫忠、许尚豪：“‘第三者’侵害配偶权的损害赔偿”，载《天津市政法管理干部学院学报》2004年第2期。

　　[3]周耀虹：“配偶权之探析”；载万鄂湘：《婚姻法理论与适用》，人民法院出版社2005年版，第160页。

　　[4]曹诗权：“中国婚姻家庭法的宏观定位”，载《法商研究》1999年第4期。

　　[5]姚辉：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第226页。

　　[6]马特：“论配偶权”，载《判解研究》2002年第4辑。

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