[ 杨海坤 ]——(2013-4-22) / 已阅28444次

其次是职权要素，也即行政行为是否必须是行政主体运用行政职权做出的行为。这一点是排序图中自主体说以上的学说与自行政权说以下的学说的分水岭。自主体说以上的学说（最广义说、主体说等）认为，没有运用到行政职权的行为也可以是行政行为，而自行政权说以下的学说（行政权说、公法行为说等）则认为行政行为应当是行政主体运用行政职权所为的行为。

再次是法律要素，即行政行为是否必须具有对他人权利义务发生影响，产生、变更、消灭行政主体与相对人权利义务关系的法效果。这一要素区分开了自行政权说以上的学说与自公法行为说以下的学说。前者认为，法律意义并非行政行为所必需；后者认为，行政行为应当是具有公法意义的行为。

最后是外部要素，即指行政行为应是行为主体对外所实施的行为，而非对内部事务的组织、管理。是否拥有这一要素，将外部行为说、具体行为说和最最狭义说与其它学说区分了开来。

通过这样一番分析，我们可以看出，要素分析法这一对行政行为概念进行界定的传统方法，其精髓——即其思考方式——在上述的“剥笋”式归纳中虽未明言，却已经几乎无处不在地贯穿其中。既然如此，将这种“剥笋”式归纳思路反推过来进行一种“盖楼”式的对行政行为概念的重构，并不会将已渗透在其中的行政行为要素分析方法的精髓丢失。因此，在本文中，并不需要特别专门突出地使用传统的要素分析法这一分析框架来进行行政行为的概念重构。

据此，我们就确定了对行政行为概念进行重构的方法，即围绕行政行为的可诉性，同时适当吸收新学说中体现了时代背景的因素，通过借助上文的排序图自下而上地一一考察那些被排除在各个学说外的“行为”是否有可行政诉讼的意义，如果有，则反过来将之放回行政行为概念中，以这样一个与“剥笋”相反的“盖楼”的过程来进行概念的重构。

1、双方行为与私法行为

首先来看最最狭义说排除出去的具体行政行为中的双方行为。由于其与行政主体的私法行为有很密切的联系，我们在此将两者一并考察。

双方行为最典型的行为就是行政合同行为，是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。行政合同不同于传统单方性的行政行为，是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。行政合同是一种替代以命令强制为特征的柔和弹性的行政管理手段，那么我们可能会认为它的法律救济事实上可以像普通法系一样通过民事诉讼途径解决。然而，行政合同既然独立于普通民事合同，就说明其自身仍然有一定的行政特性，特别是某种“权力因素”。“所谓行政合同中的权力因素，可以作这样的理解，主要表现为作为签约人一方的行政机关不以通常的民事合同主体权利义务对等关系而存在，而是保持其原有公权力主体的身份，单方对合同行使公权力的强制性特权等情形。”34笔者以为，只要有权力因素存在，行政合同就不能以单纯的私法来调节。我国行政合同立法中一个非常鲜明的特点，就是多允许行政机关对违约相对人采取行政上的制裁措施，以强化对履行的监管。这种责任的基础不是合同约定责任，而是法律从行政管理角度为保障合同义务必须履行而施加相对人的法定责任。鉴于行政合同事实上还可以分为三种：一、“混合契约”；二、纯粹行政合同；三、“假契约”，因此还不可一概而论，我们需要一一考察其中存在的权力因素，以确定其是否当受行政法调整，是否具有可诉性。

“混合契约”，顾名思义是兼有公法性与私法性、而且是行政合同中最接近民事合同的合同，如政府采购合同等等。因为这类合同中有不少属于民事性质或者说与民事合同基本相同的内容，所以基本上通过民事法律调整即可。

但是，行政机关在行政合同的变更和解除上有行政优益权，即行政机关可出于对公共利益的考虑变更和解除行政合同，这显示出行政机关与行政相对人在行政合同中的不平等法律地位。其次，权力因素在其中多有表现。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。” 所以，行政合同纠纷承担的责任形式主要是赔偿责任，在处理行政合同纠纷确定赔偿责任时，可适用民事法律有关规定；但是如果涉及强制履行合同等法律责任，应当适用行政法的有关规定。至于纯粹行政合同，如治安管理处罚担保合同，其权力因素表现得相当明显。如《公安机关办理行政案件程序》第180条第二款规定“治安管理处罚担保合同的履行中，担保人不履行担保义务，致使被担保人逃避行政拘留处罚执行的，公安机关可以对担保人处以三千元以下罚款，并对被担保人恢复执行行政拘留。担保人履行了担保义务，但被担保人仍逃避行政拘留处罚执行的，或者被处罚人逃跑后，担保人积极帮助公安机关抓获被处罚人的，可以从轻或者不予处罚。”这种合同行为是典型的需由行政法调整的行为，这一点已成为民商法学者与行政法学者间的共识，记得著名民法学家梁慧星教授曾这样说过：如果说有所谓行政合同的话，只能存在于行政权力作用领域，属于行政法律关系，例如改革过程中实行的中央财政与地方财政之间的财政包干合同、行政机关与财政之间关于罚没款上缴、留用比例的合同。 再谈谈“假契约”。它是指具有协议形式，但又不是完全法律意义上的合同，如行政机关内部执法责任书与行政机关与相对人签订的门前三包协议等等。在当前的实践中，这种“假契约”常常成为不少行政机关推卸、转嫁责任的工具，对内近乎成为不容下属选择的行政命令，对外则侵害了相对人的权益，因而更需要法律规制。

综上所述，行政合同大体上具有权力因素，当涉及行政优益权及合同履行中出现了强制力的情形时，它就需被纳入行政法规制，所以这种行政合同行为就会被纳入行政行为概念中。至于行政主体的私法行为，笔者认为，它是指行政主体为直接或间接实现某种公法上的目的，而以私法身份、通过私法手段参与到私法法律关系中去。因此，手段的私法性是其本质特征，它将其与那些带有权力因素的行政合同行为区别了开来。笔者认为，必须坚持这一区分界限：凡是带“私法性”但涉及到了权力因素的行为，都不能被认为是行政私法行为。反过来说，行政私法行为只能是那些行政主体以纯粹私法手段做出的行为。认清这一点后，我们可以认为，行政主体的私法行为虽然也是出于国家行政管理目的，但在实施中未运用行政权。所以，笔者赞同陈新民的观点，即当行政主体处于做出要不要做行政行为的决策这一阶段时，这种决定属于一种行政处分，需要为行政法律法规所规范；但决策做出后，行政私法行为才正式开始，在这一阶段的行为似乎无纳入行政诉讼司法审查的范围的必要，而只需交与私法调整。因此，似乎也就没有必要将这一点纳入行政行为概念中。而显然，私法行为也是一种双方行为，所以，行政行为是一种包含了单方行为与有限的带有权力因素的双方行为的概念，也即最最狭义说加上有限的双方行为。

2、抽象行政行为

接下来是抽象行政行为。抽象行政行为在目前的我国的《行政诉讼法》规定中是不可诉的。《行政诉讼法》之所以排除对抽象行政行为提起诉讼，既有策略上的考虑，又有技术上的考虑。其原因主要有：（1）抽象行政行为多由高层次行政机关依法定程序制定，违法的可能性较小；（2）抽象行政行为是基层行政部门的执法依据，在目前我国立法尚不很完备、健全的情况下，很多领域的执法主要是依据抽象行政行为；（3）当时的情况下，法院尚不具备审查行政机关抽象行政行为的足够的能力；（4）抽象行政行为并不直接侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，只有执法部门在适用抽象行政行为时所作出的具体行政行为才有可能造成直接侵权。因此，受害人完全可以通过对具体行政行为的诉讼，保护其合法权益。（5）我国宪法对抽象行政行为已经设有救济途径，如国家权力机关的审查。（6）抽象行政行为多包含有政策性成分和自由裁量因素，而法院解决的是法律问题而非政策问题，所以抽象行政行为不适于由法院审查。然而，这些理由已经显得十分滞后。现在看来，将司法审查对象限制在具体行政行为非常狭隘，已经落后于世界——无论英美法系国家和地区还是大陆法系国家和地区——的通行做法。而在现实生活中，抽象行政行为存在的问题有（1）若干抽象行政行为违反上位法，破坏了法的统一性，现行纠正机制却无法启动；（2）抽象行政行为中涉及部门保护主义与地方保护主义突出；（3）缺乏制定规范性文件的统一的程序规范；（4）抽象行政行为已经沦为许多行政机关逃避司法审查、滥用行政权力的借口，行政相对人的合法权益常常因此而得不到保护。况且，我们可以看到当初将抽象行政行为排除在司法审查外的理由多是策略性、技术性的理由，如上述理由中的（2）（3），立法者原意只是出于现实考虑想推迟抽象行政行为的司法审查，而非将其彻底拒之于司法审查的大门之外。而现在，我国都已经对外宣称“中国特色社会主义法律体系已经形成”了，莫非还可以推说立法尚不完备健全？而且，在二十多年的历程中，法院已经积累了丰富的行政诉讼经验，已基本具备审查行政机关抽象行政行为的能力。因此，当现实中渐渐具备对抽象行政行为司法审查的条件后，抽象行政行为的司法审查就应该被摆上行政法与行政诉讼法的议程中。而理由（4）更易反驳。做出错误具体行政行为的依据正在于抽象行政行为，那么错误的根源也正是错误的抽象行政行为。那么行政机关的侵权行为难道不应在源头上更正吗？理由（5）声称，人大及上级行政机关已经具备审查抽象行政行为的权力。但是如前所述，人大等国家机关对其的主动审查动力肯定没有受违法抽象行政行为直接侵害的普通公民的动力大。“法律程序像市场过程一样，它的施行主要有赖于为经济私利所驱动的私自个人(private individual)，而不是利他主义者或政府官员。”“法律实施的责任大量地从私人向公共部门转移，如果像人们普遍假设的那样，私营部门的效率高于公共部门，那么这就表明了一种效率的损失。” 35如前所述，宪政是静态的，其真正的动力还是在于民主。因此，公民应当拥有对抽象行政行为的诉权，而抽象行政行为也应纳入法院的受案范围，通过公民的诉讼推动审查机制与权力制衡，从而实现政府的有效治理。至于理由（6）所说的政策，行政机关所需适用的政策本身必须是公共政策，而某一项政策是否公共政策本身需要经过认真论证，特别是法律论证，以解决政策与法律的衔接问题。可见，将抽象行政行为排除在司法审查范围外的理由，在现在看来都不成立了。

而且，加强对抽象行政行为的司法审查也是我国加入WTO后所面临的一项重任。WTO的宗旨是消除国际贸易壁垒，而国际贸易壁垒主要来自成员国的政府行为。因此， WTO势必就要求通过司法审查机制纠正所有影响到经济自由化的政府行为，包括各种法律法规，自然也包括我国所称“抽象行政行为”。中国也已在《中国加入协议书》中承诺建立对所有行政行为的司法审查机制，不论抽象行政行为或是具体行政行为。综上，必须将抽象行政行为纳入司法审查。所以，这种行为也就应当作为行政行为的子概念。

3、行政立法行为

再看行政立法行为，笔者主张将其也列入行政行为外延中，理由与抽象行政行为大致相同，因为行政机关立法从广义上讲也是某种针对不特定对象发布的能反复使用的行政规范性文件。还是让我们时时将孟德斯鸠的这段话铭记在心吧：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一机关之手，自由便不复存在了。”36所以，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。正因为面对当下政府治理的复杂性需要行政立法，出于权力制约的考虑，司法更应当能对其加以审查，特别是在我国目前尚缺乏违宪审查机制，宪法司法化的实行也有着重重限制的情况下，应当由行政诉讼打开一个突破口替代某些宪法诉讼的功能，审查行政立法是否违反上位法。

4、内部行政行为

内部行政行为目前在我国也明确规定属于不可诉行为。不过之所以这样规定，在当时是有原因的：（1）我国的行政诉讼当时还刚刚起步，经验不足，行政诉讼解决的行政纠纷重点应放在属于外部行政法律关系的争议。（2）当时我国有关公务员管理的一系列制度尚未健全，法院审查有一定难度。（3）内部人事管理行为对政府机关外部的公民、法人或者其他组织不存在权利义务关系，属于机关自身建设问题，行政机关工作人员不服的，可以向该行政机关或者上一级行政机关或者监察机关、人事机关提出，人民法院不宜对行政机关组织建设事务，通过审判程序加以干预。这也牵扯到曾风靡一时的特别权力关系说。该论为拉班德首创，后由奥托•梅耶作出系统阐述。所谓特别权力关系，是指根据特别的法律原因而发生的特别权利义务关系，它表现为一方命令强制的权利而他方有服从义务的支配性关系。有日本学者将它所适用的具体情形概括为几种，其中就包括了行政机关与公务员间的内部行政关系。然而，我们依然需要注意该说提出的历史背景。1848年德国革命的失败，使得自由主义者开始放弃激进的主张，谋求与保守的君主制度进行妥协，俾斯麦创建的政治秩序被普遍接受，新的政治关系需要通过法学的途径稳定下来，于是在实证法基础上构建概念体系和逻辑-演绎体系的方法逐渐从私法引入到国家法学领域，拉班德与奥托•梅耶的德意志帝国公法学就是这样的代表。“他们认为自己想要的是在立宪君主制中获得最好实现的‘法治国’(Rechtsstaat)，这一君主制提供了群众代表机构，同时又维持了行政统治的重要特权，尤其是涉及外交事务的特权和一支不受议会控制的军队。”37 “法治国”的理想是具有进步性的，但在特定的历史条件下它毕竟是一种妥协的产物，特别权力关系可谓就是当时行政法学学者对普鲁士保守的君主制、行政官僚阶层与军国主义的让步，它一直伴随着德国国家主义的膨胀，直到二战。二战后随着实质法治理念贯彻，该理论才受到挑战。德国学者乌勒于 1956 年提出将特别权力关系分为“基础关系”和“管理关系”。基础关系包括与特别权力关系的产生、变更和消灭相关的事项，应纳入司法审查范围。管理关系是指特别权力主体为达到行政管理的目的而采取的措施，如关于公务员涉及警告、记过、记大过等“轻微”行政处罚行为。对于管理关系而言，须排除司法审查，而只能通过内部申诉途径予以解决。其主旨在于保障特别权力主体内部的稳定与效率。1972 年联邦宪法法院通过司法判例提出了“重要性理论”，把特别权力关系区分为重要性关系与非重要性关系，认为即便是管理关系，只要涉及人民基本权利的重要事项，依然需要受到司法审查。该判决使德国特别权力关系理论又向前迈一大步，其意义可归纳为:1.法律保留原则适用于特别权力关系,对基本人权的限制须有法律依据或法律之授权；2.行政机关以内部规则来限制个人的权利,不存在于特别权力关系；3.在特别权力关系下，如因行政官署的措施使个人权利受到侵害时，可提起行政救济。可见，特别权力关系也是要受到严格限制的，特别是必须坚持法律保留原则，这一点要求适用特别权力关系需要有法律条文的明文规定。使以前视为特别权力关系的特别法律关系不再属于内部行政领域。除德、日外，特别权力关系这一概念 ,在英美法系国家闻所未闻 ,即使是在行政法母国的法国也毫无根基。那么，中国行政法又有无必要接纳这一理论？

答案应是否定的。在颁布《行政诉讼法》之后，我国又陆陆续续颁布了《国家公务员暂行条例》、《国家公务员考核暂行规定》、《国家公务员录用暂行规定》、《国家公务员辞退暂行规定》、《国家公务员申诉控告暂行规定》、《国家公务员职务升降暂行规定》等法规或规章，也就是说，有关公务员管理方面的法律制度现在已经基本建立，结束了无法可依的年代。各级人民法院经过20多年的行政审判实践，已经取得了足够的审判经验，并且对内部行政行为的审判进行了有益的尝试，依法行政的理论已经被广泛接受。因此，将行政机关内部的涉及其工作人员的基本权利的管理行为纳入修改后的行政诉讼受案范围之内似乎已无不妥。公务员的录用、降级降职决定影响到了公务员的职业前途、工资、福利等待遇，涉及公务员的基本权利，故不应排除在行政诉讼受案范围之外；而公务员的免职、辞退、开除、强令退休等决定更因涉及公务员自身资格的存废，对公务员的人身关系有着重要的影响，同样应当赋予公务员对这类行为提起行政诉讼的权利。因此，将内部行政行为排除在可诉行政行为之外就没有理由了。所以，行政行为概念应包含内部行政行为。

5、行政事实行为

行政事实行为是指不为行为对象设定、变更或免除任何权利义务，而仅仅依据法律的规定产生法定的法律效果的行为，如答复、受理、通知行为等。它尽管不为行政相对人设定、变更或免除任何权利义务，然而却仍有可能侵害其权益，就像侵权、无因管理、不当得利等民法上的事实行为仍会侵害当事人的合法权益一样。有权利就有救济，我们应当借鉴英美法实用主义的态度，当公民权利受行政事实行为侵害时便应由司法介入，否则按照现行法律，行政事实行为非法律行为，不能对其提起行政复议或行政诉讼，又不是行政主体私法行为，不能对它提起民事诉讼，那么救济途径也就少得可怜。而且，依据最高人民法院行政庭江必新、甘文等法官的解释，2000年颁布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”的表述，已经有意回避众口不一的具体行政行为概念，而只要拥有行政职权的机关、组织或个人在行使行政职权中所实施的行为，除法律特别规定和《若干解释》特别排除外，均可纳入行政诉讼受案范围。故欲将行政事实行为纳入行政诉讼救济范围，首要的便是将其纳入行政行为的概念中。

6、违法行为

至于行政主体的违法行为，若将其排除于行政行为概念之外，那行政行为正如合法行为说所言，全都成为合法的了，那还有什么行政复议与行政诉讼等救济措施存在的必要？合法行为说是将民法法律行为理论搬入行政法领域，但我国现今民法法律行为通说“合法行为说”本身已在理论和实践上遭受许多诟病。最重要的一点即是它造成了我国民法体系内概念和规则间的不和谐及概念间的逻辑混乱。法律行为本是对婚姻、合同、遗嘱等具体行为制度的高度概括和抽象，反映了上述诸种行为制度的共同的本质和特征，但在“合法行为说”视野下，就会产生民法理论和制度中各种无法解释的矛盾和冲突。一个行为之所以是可诉的，恰恰就在于它违反了法律，这一点通行于民法与行政法。因此，不能说违法的行为就不是法律行为，违法的行政行为就不是行政行为。这是一种黑格尔式的概念易容术，所造成的只能是逻辑混乱以及对真正违法行为的辩护。

7、非行政主体的行为

最后，笔者认为非行政主体的行为不可归诸于行政行为。在行政法领域，沟通客观法与主观权利之间的桥梁是行政主体的行政行为而非相对人的行政法行为或行政关系行为。“在行政法领域中，构成个人具体义务的次要规范是由类似私法行为的行政行为创造的”，“纳税人的义务是由负有义务的人并不参与其创造的次要规范所决定的。”38行政官员的“意志表达以提供公共服务为目的，而创设了一种主观法律状态。”而“相对人的行政法行为仅仅是行政行为实施程序中的一个环节或法律事实，表现对行政的合作即参与和配合，而并不具有独立的法律意义，并不能决定行政实体法上权利义务的取得、变更和消灭。”39行政法的重点便在于对行政权力的规范，即重在对行政主体行为的调节，而非针对行政关系中作为弱势一方的非行政主体。若按最广义说的说法，将导致行政行为的外延过于广泛，失去其可操作性与实用价值。

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