[ 杨海坤 ]——(2013-4-22) / 已阅21945次

10、最最狭义说：行政行为是行政机关依照法定职权对可确定的行政相对人或者物做出的，可形成个别性的法律上权利和义务关系的单方行为。曾经主张这一观点的典型代表比较多，例如罗豪才、11章志远、12章剑生等等。依章剑生本人的说法，叫“最最狭义说。13这一说其实就等于具体行为说减去具体行政行为中的双方行为。

以上是对目前我国行政法学界对行政行为概念界定的归纳，可以用这样一个图表来表示它们之间的内在关系（图表略）。

目前学界中关于行政行为概念界定的归纳排序其实就是一个从广义到狭义、概念外延逐层递减的类似一个“剥笋”的过程。从最广义说到最最狭义说，各学说渐次将非行政主体的行为、行政主体的违法行为、行政主体私法行为、行政事实行为、内部行政行为、行政立法行为、抽象行政行为、具体行政行为中的双方行为从行政行为的外延中剥离出去。笔者认为，这是我们用以理清纷繁芜杂的关于行政行为定义的学说的基本思路。抓住这样一条脉络，可以帮助我们基本上把握住目前众说纷纭的行政行为各种学说的内在关系。

二、行政行为概念的观念史考察与分析

在理解某个观念或某个论据时，我们往往得先理解背后的历史环境。所以，在这里我们可以引入一种历史的分析方式，通过考察行政行为的学说观念史演变来取得某些启发。

主体说是以上学说中出现得较早的学说。14事实上，该说流行于19世纪初期行政法学的产生阶段。它是以对国家机关的划分，即把国家机关分为立法、行政和司法三机关为前提的，因此又称为行政行为的形式界定说。在当时，西方国家对三权分立的实行比较严格，行政法学也正经历着与其他学科的分离过程，对行政行为各要素尚未做出精确的分析。随着行政法学的成熟，尤其是19世纪末以来分权体制的发展变化，该说在行政法学上已经没有多少支持者了。但个别大陆法系学者却仍然认为，把统一的行政机关分裂为两种不同性质的公法主体和私法主体，存在着诸多缺陷，行政机关的私法行为应作为行政私法行为纳入行政行为范畴，并由行政法来规范；行政机关的事实行为也应由行政法来规范。二战后随着行为科学的兴起，行为主体说在行政学上成了一种具有广泛支持者的学说。

我们回过头来看看中国国内这一学说的发展脉络。在国内，主体说也是出现于行政法学研究刚刚起步的20世纪80年代，带有明显行政管理学或行政学的色彩，这在行政法被视为管理法的背景下也是可以理解的。曾有学者对1981年到2000年发表在《法学研究》上的行政法学论文做过分析，发现在20世纪80年代，特别是1985年以前的中国行政法学的关注多限于行政机关的内部，如果不是因后来市场经济的发展，社会与国家二元理论的确立以及行政诉讼法的颁布和行政诉讼制度的确立，中国的行政法学还不会走出行政系统的藩篱，真有成为“官房学”的可能。恰好，行为主义政治学也是于20世纪80年代初传入我国的。当时我国的政治学研究与行政法学研究一样，基本处于停滞和待恢复状态，所以以“科学”、“价值中立”为标榜的行为主义政治学刚一传入我国便引起学者们争相关注，行为主义政治学几本有影响的代表作也都是这个时期被翻译和介绍到中国来的。鉴于行政法学与行政学、政治学的紧密联系，主体说的出现自然也是受到了这一思潮的影响。

最广义说的兴起确实与20世纪社科界杀出的那匹黑马行为主义有一定关联。顾名思义，行为是行为主义的中心研究对象。社会现象是由一系列的人所操纵和推动的，所以不了解个人的行为和动机就不可能了解社会现象和社会制度乃至整个社会。故而，行为主义行政学将行政行为视为一切与国家行政管理活动有关的行为，并把行政行为作为政治行为的一种加以独立研究，旨在促进行政效率，而非从合法性角度研究行政行为。在这种思潮影响下，1983年出版的我国第一部行政法教科书《行政法概要》就持最广义说观点：“行政行为是国家行政机关实施行政管理活动的总称……实际上是行政管理活动的代称。” 15这一观点在当时我国改革开放初期行政法学园地还是一片荒芜的情况下首次运用，被认为是朴素、通俗、直观和容易为人们接受的。尽管如此，《行政法概要》之所以采用这种观点，还和当时学界许多人还不能接受行政行为概念并存在激烈学术争论有关，这一定义实际上是妥协的产物。这可见诸于撰写《行政法概要》中“行政行为”一章的王名扬先生本人在后来的《法国行政法》一书中所表明的态度：“行政行为是指用以产生行政法上的效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些产生法律效果的行为……这是法国一般理解的行政行为的意义，也是本书所采取的观点。”16可见，他本人所认同的是公法行为说，而在《行政法概要》中采纳最广义说，带有明显的妥协性、过渡性。显然，在新时期我国行政法学的起步阶段，能将“行政行为”这一概念介绍进来就已经不错了，我们不可苛责太多。虽然《行政法概要》中对“行政行为”下的定义一直遭人诟病，但概念本身的地位却在不断提升。在这一点上，王名扬先生功不可没，他就像普罗米修斯一般为我们带来了火种。

1983年版《行政法概要》提出“行政行为”概念后，就已经有学者认识到此说带有行政管理倾向的缺陷，并试图将此概念向行政法方向矫正。该书出版两年后龚祥瑞便提出“行政行为的一般意义，是指一个‘行政机构的活动’而言。凡根据公共权力作出并具有法律效力的行为，都是行政行为。”17在此，公法行为说已经初现雏型。到1988年，对行政行为的认识已经基本上脱离了行政管理学领域而从行政法角度对之加以定义了。

到了后来，行政权说、公法行为说等学说渐渐成为行政法学界的主要学说。在《行政法概要》中，对具体行政行为和抽象行政行为的粗糙区分已经出现：“国家行政机关在进行行政管理活动时，有时只制定抽象的规范，不对具体事情进行处理，这种行为称为抽象的行为。”“具体的行政行为是处理具体事件的行为，以特定的社会事实为对象，一般亦称为行政措施。”1989年，刚颁布的《行政诉讼法》使得“具体行政行为”这个概念在正式法律规范中横空出世，从而凸显出行政行为这一概念在新时代背景下的实践功能。既然有了具体行政行为，自然就有与之相对的抽象行政行为，因而也就需要一个将两者统摄起来的上位概念，而这一概念非行政行为莫属。纵观学界，罗豪才认为“行政行为，是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。” 18姜明安认为“行政行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为。”19这都是公法行为说的表述。因此，当时主流的学说仍然是公法行为说。

但是，随着时间发展，学界发现现有理论难以解释行政合同、行政指导、行政事实行为这些新事物，而且司法实践也屡屡突破行政诉讼法规定的受案范围，从而为新学说的产生孕育了空间。1989年颁布的《行政诉讼法》将行政诉讼受案范围限定在“具体行政行为”中，使公民的诉权受到了限制。之后，最高法院至少两次尝试在现有行政诉讼框架下通过对行政诉讼法的司法解释来努力解决这一问题。在1991年通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）第1条中，最高法院便尝试对行政诉讼法中的表述“具体行政行为”进行界定：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”然而，这不仅没有达成预期效果，反而限缩了行政诉讼受案范围。2000年，最高法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中放弃了对“具体行政行为”的界定，用意在扩大其内涵和外延。在有关起草者看来，《若干解释》摒弃的正是《若干意见》所代表的过往行政法学界采用的狭义行政行为界定，而采用的是广义的行政行为，从而拓宽了行政行为的范围。当时任最高法院行政审判庭庭长的江必新对此解释说，从第一条第二款所排除的情形来看，这里的行政行为指“具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的，对公民、法人及其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。”由此，行政行为“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括授益性行为，而且包括制裁性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为。” 20但是《若干解释》的规定仍未能消除学术界和实务界对“行政行为”的疑问，因为哪些行为是“行政行为”或“具体行政行为”的争议仍然存在，而且在实践中某一行为到底是“具体行政行为”还是“抽象行政行为”往往各执一词、争论不清。最高人民法院只得通过司法解释明确相关行为的可诉性及可诉性行为的范围。例如，最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（以下简称《政府信息公开规定》）就采取详尽列举可诉行为范围的方法。

于是，有学者开始了倡导推翻行政法学界一直采用的行政行为通说、用广义的行政行为统一行政行为界定的学术努力。也有学者对公法行为说所下的概念界定表示不满，因此随之有了合法行为说、外部行为说、具体行为说等。特别是几年来行政法学界对行政合同观点的转变使行政行为概念产生了里程碑意义的变化。被誉为现代行政法学之父的奥托•梅耶是坚决反对国家与公民之间可以订立合同的，因为这可能为行政机关滥用权力大开方便之门。当上世纪80年代我国开始引介行政法律理论时，最早受到关注的就是奥托•梅耶的理论，所以行政合同很长一段时间并未被纳入行政行为中，直到我国经济改革不断前进，双方行政行为特别是行政合同行为的概念才应运而生。举一例子，1988年，在罗豪才主编的行政法学著作里，认为“行政行为是指国家行政机关在行使职权过程中，依法对特定的社会事务或对象单方面所采取的能直接产生法律效果的行为。” 21到了2006年，仍是罗豪才主编的行政法著作里，认为“行政行为，是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。”前一个概念中的“单方面”特征在后一个概念中被排除，说明学界渐渐意识到了行政双方行为，特别是行政合同的重要性。

到了最近几年，社会主义市场经济的迅猛发展要求并且确实极大促使了政府职能的转变，传统的管制型、审批型政府正逐渐让位于服务型政府，2004年2月21日，温家宝在中央党校举办的省部级主要领导干部“树立和落实科学发展观”专题研究班结业式上发表了《提高认识，统一思想，牢固树立和认真落实科学发展观》的讲话，首次提出要建设服务型政府。此后，建设服务型政府成为我国行政机构改革努力的方向。“新行政法”这一概念也开始随之提出。这就是行政服务说等新学说产生的时代背景。同时，行政合同的出现也引发了学者的反思。为此，考虑包括容纳行政合同在内的行政行为概念浮出水面。主张行政行为广义说、统一说的意见渐占上风。其中，最高人民法院副院长江必新的观点引人注目。22尽管如此，一些行政法学者依然坚持狭义行政行为概念的意见，如章剑生提出“强调行政行为的单方性尤为重要，因为行政行为若没有这种单方性，行政机关就难以维持一种正常的社会发展所需要的秩序。毕竟，秩序依赖于权力；无权力则无秩序。”23行政行为各种概念的博弈，既反映了我国社会的变迁，也反映了各种学术思潮的激荡。

三、重构行政行为概念的原因与方法

在对行政行为学说做过一番历史的考察后，我们可以发现，行政行为的观念史演进与上文所列的排序有某种相关度，似乎行政行为这一概念存在的时间越长久，对其的定义便日趋精细化，越来越多的“行为”被排除在了行政行为这一概念之外。而实践，尤其是司法审判实践似乎又要求行政行为的外延朝着相反方向扩展。面对当下的时代背景，我们到底应该怎样重构行政行为的概念界定呢？

目前对于统一行政行为概念的工作，中国学者在总体上提出了两条路径：“狭义型”行政行为概念和“广义型”行政行为概念。前者主张借鉴德日、中国台湾等国家和地区的行政法学说及立法成果，缩减行政行为的外延，以保持概念自身逻辑的严密性及体系的完整性，即以“行政行为”取代“具体行政行为”，并对行政作用进行类型化处理，使行政行为与法规命令、行政合同、事实行为等概念处于同一位阶，其理解、使用的行政行为概念与大陆法系及台湾地区行政法上的行政处分相当，并围绕行政诉讼来界定行政行为。后者主张回应公共行政对传统行政行为概念的挑战，正视内部行为与外部行为、强制行为与非强制行为以及单方行为与双方行为都是行政权的具体化和表现形式的事实，把它们都纳入行政行为的范畴。需要说明的是，24后者事实上也是围绕着行政诉讼来界定行政行为的。两者之间的不同，便在于前者是围绕着实定法规定的行政诉讼受案范围来界定行政行为，而后者则围绕着行政行为的可诉性、行政诉讼应有的受案范围来界定行政行为。虽然都是围绕着行政诉讼，但一个聚焦于实然，一个着眼于应然，两者显然不同。

笔者认为，概念之价值在于其实用性、可操作性。应该看到，随着经济体制改革的进展，国家公共职能正在发生深刻变化，行政行为的方式越来越多，行政行为的内容越来越丰富，行政管理中诸如行政指导、行政扶助、行政合同、行政事实行为等大量出现，狭隘的严格意义的行政行为概念已经无法涵盖许多新型行政手段和方式，因此，行政行为理论必须与时俱进；同时，随着经济改革的发展，行政行为日益呈现出多样性，由此引发的问题，特别是对人民权益的侵犯方式和机会也越来越多，司法审判实践中行政诉讼受案范围屡屡被突破，使得行政诉讼法中“具体行政行为”概念的内涵和外延不断受到挑战，包括《国家赔偿法》中对于与行使职权相关的行政事实行为也被纳入国家赔偿的范围，如果作茧自缚或者削足适履，行政行为的实用意义就会大大削弱。实际生活中可以看到许多重要的现象，人民虽有强烈的诉愿，却因行政诉讼法的规定而导致诉权受限，特别是由于缺乏对“行政行为”，包括对已经被写入法律文件中的“具体行政行为”概念的内涵和外延缺乏统一的认识，《行政复议法》和《行政诉讼法》不得不对受案范围列出繁琐冗长的清单，对“具体行政行为”的统一的司法解释也告失败，只能通过对单个单个类型的行政行为进行列举和解释来明确其可诉性。这也是当前的行政行为概念界定缺乏可操作性的表现。因此，概念重构就拥有了因现实需求而得到的动力，即行政行为的概念界定应当着重围绕行政行为的可诉性加以建构，同时适当吸收体现当前时代背景下的各种新科学学说中积极因素，因为这些积极因素作为历史发展的产物必然包含了一定的合理性。因此，笔者在这里比较倾向于“广义型”的行政行为概念界定的路径。笔者在《当代中国行政法》一书中就提出：“本书的意见作为一种尝试，考虑将行政行为作宽泛主义的解释，甚至恢复到我国上世纪80年代初期的提法，即行政行为作为一个学理概念，指称所有行政主体所为以达到行政目的的行为。”“这样做，看似恢复到最原始的看法，但符合人类认识规律呈现螺旋形式上升的态势，是在新的水平省对事物的再认识。” 25笔者当时就采用过马生安博士的行政行为概念作为该书行政行为的概念：“行政行为是国家行政机关或法律法规授权的组织和个人具有行政职权因素的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为。”26

四、着重围绕可诉性建构行政行为概念的动因

传统的法理学认为法律是一种单向度的权威投射，然而现在的人们越来越清楚地认识到，法律并不是一种自上而下的加之于社会的统治意志，而是上下之间互动的产物和过程。“一套法律系统的运作有赖于立法者与守法者之间的一项合作努力——一种有效的、负责任的互动。”27王晨光教授认为，法律的双向运行模式是现代法治的要求，法律的可诉性是现代法律的特征。诉讼的重要性就在于只有通过诉讼才能敲开卡夫卡《法的门前》中的那道法律之门。法之意义在“定分止争” ，而诉讼最重要的功能正是纠纷解决功能。诉讼权是“各种权利获得救济所必需的权利，其作为一个独立的权利类型的意义在于为整个权利保障体系提供一种自足的和自我完结的内在契机。” 28甚至，将诉视为法律之区分于其它社会规范的核心，或许亦不为过。

作为行政机关，其掌握的权力可谓现代国家机关中最大者，所以行政法——自然包括行政法意义上的行政行为——的可诉性便更加凸显。在当下，为什么需要围绕行政诉讼构筑行政行为的概念？正是因为我国行政法的可诉性太弱。在管理论的范式下，大量的行政法律具有不可诉性，这样的可诉性缺陷使司法在国家法制体系中的功能下降，且直接导致了没有法律责任追加的公权主体的存在，行政法中对行政主体罗列再多义务对其也没有约束力。因此，法律将可能沦为一种“纸面上的正义”，无论书写上多么华丽的权利辞藻，都不啻于一张废纸，而这也就损害了法律的基本威信，妨碍了国家法律在具体案件中的实现，从而最终破坏了宪法和法律确定的社会秩序。“没有司法审查，宪政就不可能实行。” 虽然宪政分权体制赋予了其它公权力部门以制约行政权的权力，但宪政是静态的，其真正的动力还是在于民主。诉的动力在于普通公民，因为普通公民往往是行政权不法行为的直接受害者，其要求限制行政权的动力——或者以法经济学的术语来说，叫“激励”——自然要比其他审查、监督行政权的公权力部门大。“私人在法之目的的实现当中承担着并不亚于政府的重要角色。……为实现法的目的，有多种手段可供使用。……如果法律家切望国民的法意识、权利意识得以提高，就应当促进私人诉讼，努力消除实体法和诉讼法中的诉讼障碍，提供更加便捷的律师服务，并促使法院成为便于国民积极利用的服务机构。”29同时，诉讼是一种法律程序，而程序本身又起到了以权利制约权力的作用。“在西方国家，权利与权力关系的重新定位，在相当程度上是通过诉讼程序完成的，权利对权力的控制实际上是通过程序对权力主体及其权力行为的约束。”30因此，围绕行政诉讼构筑行政行为的概念不仅有理论上的意义，而且有实践上限制公权、维护法秩序、倒逼行政机关必须依法行政的价值。

法律的可诉性是指法律能被用于诉讼，而行为的可诉性是指行为能够“被诉讼”。我们认为：法律是针对行为而设立的，因而它首先对行为起作用，首先调整人的行为。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。这是法律区别于其它社会规范的重要特征之一。孙笑侠教授认为，认识到控制行政行为实际上就是控制行政权力的一种形式这一点，需要分析三个问题：由于法律行为具有主观性，所以对行政行为的控制是必要的；由于法律行为具有可控制性，所以对行政行为的控制是可能的；由于法律行为具有过程性，所以对行政行为的控制是有效的。通过行为控制能更有效地达到法律的目的。依照法治的理念，行政机关的一切行为都应该依法做出，既然如此，因为其需依法，又因为法有可诉性，那么这些行为也就具有了可诉性，反过来，便应该围绕可诉性来建构“行政行为”的概念。既然法律的调整对象是人的行为，而可诉性又是法律的核心特征，那么作为行政法调整对象的行政行为，其核心价值自然便是其可诉性、便是其可控性、可追责性了。

行政行为概念精细化主要是德国概念法学的产物。19世纪初，德国法学家为适应德国法制统一及其法典化进程的需要，掀起了一场轰轰烈烈的概念法学运动。作为概念法学运动的产物，德国学者借鉴法国的“Acte Administratif”，于1826年提出了“Verwaltungsakt”的概念，起初，“Verwaltungsakt”在德国被解释为公共行政机关依据公法或私法所采取的一切行政措施，当时还是一个比较宽泛的概念，但随后至1895年，概念法学的忠实拥护者奥托•梅耶在《德国行政法》一书中将“Verwaltungsask”定义为：“行政机关依法针对个别事件所作的对人民具有公权力的表示”，这个定义被行政法院所采纳，因此该概念与行政救济相衔接。此后，德国学者们关于“Verwaltungsakt”的概念外延之争并未停息，而奥托•梅耶的影响一直存在，并反映在德国立法中。1997年《德国行政程序法》第35条规定行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。当年奥托•梅耶的积极贡献在于，他参考了司法机关的一些个案判决并归纳了当时若干有关诉讼的法律规定，加以一体化整理。这一概念高度抽象而概括，将各种纷繁复杂令人眼花缭乱的行政活动统一起来得到规范，各种活动都需要符合行政行为要件的要求，从而向“法治国”理想迈进。在德国有一个著名观点，就是“无行政行为，则无行政诉讼”，因此，“德国人所提出的‘法治国’的观念，乃是传统法治理想的直接结果，在法治国的构设中，所应限制的主要机构是精心建立的行政机关，而不是君主或立法机构。” 31由此可见，行政行为概念一开始便与行政法治实践以及与司法实践或行政救济紧密地联系在一起，最终目的是适应于行政诉讼。当然，严格意义的行政行为概念在实践中也遇到问题，也遭到学者的严厉批评。其中，德国行政法学家巴杜拉（Peter Badura）指出：奥托•梅耶以公权力、强制性、单方性为标准来界定行政行为，就把不具有上述特征的行政活动排除在行政行为之外了，这一概念的局限性会导致行政机关高高在上、公民屈服于行政机关之下的高权行政。32 尽管德国的立法目前还没有修改行政行为概念，但是《联邦行政法院法》已经在其第40条第1款中作出规定：行政诉讼途径提供与一切非宪法性质之公法争执。可以预示：德国行政行为之内涵和外延必将发生变化。台湾地区因袭德国概念，其行政行为概念亦被局限于行政处分，但正如台湾地区学者翁岳生所说：“行政处分是一种为法治国之建构而提出之‘目的性创设’，吾人于掌握行政处分之概念时，必须追本溯源以人民权利在个案中是否受到侵害及是否有保护之必要加以决定，而不得降级以概念或文义做解释之惟一依据。”33 综上所述，不管行政行为外延如何，其可诉性则是行政行为的本质属性，如果行政行为不具有可诉性，则不成其为行政行为；或者说，创设行政行为的概念就没有了任何的实际意义。行政行为始终是行政诉讼的基础和前提。

五、对行政行为概念进行“盖楼”式建构的尝试

接下来，我们就进入如何选择最适当的途径来实现行政行为概念的建构问题。过去，大多数学者对行政行为概念界定的传统方法多是通过对主体要素、职权要素、法律要素等要素进行分析而得出结论，但笔者认为以一种“盖楼”式建构方法——通过借助上文那个排序图的相反方向、自下而上地一一考察那些被排除在各个学说外的“行为”是否有可进行行政诉讼的意义，如果有，则反过来将之放回行政行为概念这样的一个与“剥笋”相反的“盖楼”的过程——另辟蹊径，也能够在建构的过程中自然而然地将这些要素加以厘清和确定。

为什么要采取这种方式期盼能收到一种适合实践需要的特别优异的效果呢？因为事实上，要素分析法的精髓已经在上文对行政行为概念界定的“剥笋”式归纳中体现了出来。首先是主体要素，也即谁是行政行为的行为主体。最广义说就是主要凭借这一点区别于其它学说的，它认为非行政主体也可以是行政行为的行为主体，而其它学说都认为只有行政主体才能是行政行为的行为主体。

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