[ 庄加园 ]——(2013-4-18) / 已阅25210次

　　在当事人明示所有权变动的时刻，占有改定基于默示的占有媒介关系而发生，也符合当事人的真实意思和保护受让人的利益。尤其在受让人需要即刻取得所有权，进行继续转让或融资担保时，如果僵硬地固守当事人必须另外订立一个明示约定占有媒介关系的合同，既不符合当事人要求即刻转移所有权的意思，也不符合当事人的利益需要。当然，如果从出让人的行为，可以推断出相反的占有意思，比如侵占转让物，那么出让人变更占有意思的推断将被推翻。

　　本案中，受让人源宏祥公司应就占有改定的构成要件承担证明责任，主张并证明默示占有媒介关系的成立。它已经证明双方达成协议生效，被特定化的七台设备所有权移转的事实。那么，依照协议所确定的时间，港润公司作为出让人的占有意思应当由自主占有变为他主占有。相应地，港润公司此时可以证明其占有意思未发生变更。若就该事实未能完成证明，那么对于港润公司占有意思发生变化的推断就应当成立。

　　由此，源宏祥公司得以根据港润公司被推定的占有意思变更，基于默示的占有媒介关系(保管）而获得间接占有，从而根据占有改定获得这七台设备的所有权。当出让人港润公司破产时，源宏祥公司作为所有人，可以主张《破产法》第38条的取回权，重新获得这些设备的直接占有。从这一案件可以得知，《物权法》第27条的约定不局限于明示约定，在当事人明示所有权移转的时刻，应该能推断成立默示的占有媒介关系，从而发生占有改定。

　　(二）法定占有媒介关系

　　例5：当父母赠与财产给未成年子女时，[47]他们往往并不放心将贵重的财物交由未成年子女管理，而是等到子女们将来成人后再为交付。因此父母依然作为直接占有人，为未成年子女占有赠与物；而子女则已取得赠与物的所有权，只是由父母代为管理赠与物。这种情况下，子女是否能根据占有改定取得赠与物的所有权？

　　《物权法》第27条仅规定了基于当事人约定而发生的占有媒介关系。学界也对此表示支持：出让人与受让人可以订立“契约”[48]或“合同”而发生占有改定。[49]不过，占有改定是否能够根据法定占有媒介关系而发生，并无明文规定。但我国学说早已认可法定占有媒介关系的存在，[50]其具体范围大致包括：父母就未成年子女的财产管理关系（参见监护人对被监护人的财产管理关系（《民法通则》第18条第1款）、夫妻共同财产的管理关系（《婚姻法》第17条第2款）、无因管理(《民法通则》第93条）、以及破产管理人与破产人(《企业破产法》第25条）、遗嘱执行人与继承人的法律关系等。[51]接下来的问题就是，缺少法律明文规定时，占有改定可否基于法定占有媒介关系而发生？

　　首先应当分析的是当事人的占有意思和间接占有的取得。基于占有媒介关系，受让人可以认为，出让人将郑重地处分转让物，并履行占有媒介关系中的权利义务。由此受让人获得了由占有媒介人所承认的间接占有的地位。[52]受让人究竟基于法定占有媒介关系、还是基于约定占有媒介关系，对于承认出让人的间接占有并不重要。如果法定占有媒介关系的当事人要求即刻移转占有物的所有权，如上例中父母赠与财产给未成年子女，并替他们保管该赠与物，反映了家庭关系或社会生活的正常需要，那么自当允许占有改定基于法定占有媒介关系而发生。[53]另外，从德国民法上来考察，虽然《德国民法典》第930条的占有改定也仅规定了根据“约定”而发生的占有媒介关系。但德国通说认为该条中所使用的“约定”词语，仅具有例举的意义，基于法定占有媒介关系而发生的占有改定也得到承认。[54]

　　《物权法》第27条虽明示了约定的占有媒介关系，却不存在反面解释的空间，从而排除了法定占有媒介关系适用的可能性。当学说已经普遍认识到占有媒介关系既可根据约定而生，也可基于法定发生时，《物权法》第27条仍未予重视法定占有媒介关系，未免令人感到可惜。对于本该适用占有改定的情况而未予规范，造成了法律“违反立法计划的不圆满性”，由此构成公开的法律漏洞。[55]约定占有媒介关系与法定占有媒介关系都能使受让人取得转让物的间接占有。因此，可以考虑类推适用《物权法》第27条，基于约定占有媒介关系所发生的占有改定，适用于法律未规定的法定占有媒介关系，[56]以便于后者的当事人也能借助于占有改定来移转所有权。

　　倘若认可法定占有媒介关系也能发生占有改定，那么接下来的问题就是：在此情形下，何时发生动产所有权的移转？有学说主张，间接占有的成立要求间接占有人应当知道，占有媒介人具有为其成立占有的意思。也就是说，间接占有人必须认识并希望，占有媒介人不是自主占有，而是为他占有。[57]一般而言，当占有媒介关系基于约定而发生时，间接占有人自然知道占有媒介人将为他占有的意思。但某些基于法定占有媒介关系而发生的间接占有，如无因管理、监护等，[58]间接占有人(本人)起初可能并不知道，谁在为他占有，所以也不知究竟谁是占有媒介人。因此，这一前提并不能完全适用于法定占有媒介关系。

　　笔者认为，物权出让人（占有媒介人）自主占有意思改变为他主占有意思的时刻，是占有改定发生的依据。那么，自然应由这一时刻来决定法定占有媒介关系的生效时间。若在物权转让之前，双方当事人间就存有法定占有媒介关系，那就可以推断，出让人随着原因行为（买卖、赠与）的生效而形成占有媒介的意思，为受让人行使事实管领力。如在上例中，当父母赠与财产给未成年子女时，赠与物所有权的移转，需要转移所有权的合意，并交付赠与物。如果父母保持赠与物的直接占有，所有权移转就缺少交付这一要件。此时，赠与物所有权移转可通过占有改定实现。倘若父母已成为直接的他主占有人，就无须再与子女约定保管合同之类的占有媒介关系，而是直接基于对子女的监护关系，作为他们的占有媒介人来管理赠与物。[59]如果法定占有媒介关系发生在物权变动的原因行为之后，那么出让人为受让人占有的意思通常形成在占有媒介关系发生时，物权变动应伴随法定占有媒介关系发生。

　　四、结语

　　由于我国学说尚未重视间接占有制度，导致其在《物权法》立法中的缺位，也由此导致了《物权法》第27条的欠缺。该条虽明示以占有改定替代实际交付，但只表述为“出让人继续占有该动产”，未能反映出让人占有意思的变动，也未突出间接占有在占有改定中的作用。在法律尚未修改之时，只能结合该条所规定的物权变动的发生，得出出让人具有占有媒介意思和受让人取得间接占有的结论。

　　《物权法》第27条的另一不足之处在于，它将动产物权变动与约定占有媒介关系的生效时间相联系。但是约定占有媒介关系的生效与间接占有的成立是两个不同的概念。虽然两者经常同时发生，但也存在不一致的场合。由于约定占有媒介关系无效、被撤销，占有物尚未被出让人取得（预先的占有改定）、占有物已经丧失或占有媒介意思的变动这些情况下，约定占有媒介关系的生效时间与间接占有的成立时刻都不相同。此外，占有媒介关系并不限于当事人明示发生，还可根据默示发生；如果当事人明示所有权变动，且出让人继续占有转让物，通常也可推断当事人具有默示约定占有媒介关系的意思。由此可知，占有改定下动产物权的变动发生的时刻并非是占有媒介关系的生效时间，而是受让人取得间接占有的时刻。

　　综上所述，笔者建议《物权法》第27条应该改为“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，自受让人获得间接占有时，物权变动发生效力”。在立法未予变动时，只能将占有改定中物权变动的时刻，遵循“自约定生效时起”的文义，解释上尽量使得所有权的移转发生于受让人取得间接占有时。但当占有媒介关系无效或被撤销时，即使受让人仍可能依然间接占有转让物，他也将无法依据占有改定保有原来的所有权。同时，对于约定之外所发生的占有改定，在合理的范围内可以尽量扩张其适用范围，解释上不必限于明示约定的文义，将《物权法》第27条类推适用于基于法定占有媒介关系而发生的占有改定。

　　【注释】

[1]对基于法律行为而发生的动产物权变动而言，除船舶、航空器和机动车以登记为对抗要件(《物权法》第24条）的特殊动产之外，其他动产原则上以交付为要件(《物权法》第23条）。

[2]梁慧星主编：《中国物权法建议草案稿》，社会科学文献出版社1999年版，页181；王泽鉴：《民法物权》第1册(通则、所有权），中国政法大学出版社2001年版，页134。

[3]例如，承租人打算将他租赁房屋中的家具转让给出租人。但租赁合同尚未到期，承租人搬出该屋前仍要使用这些家具，出租人又希望即刻取得家具的所有权。若根据交付原则来完成所有权变动，承租人必须运送该家具给出租人。同时，承租人为继续使用这些家具，仍需将其从出租人处取回。此时可采用占有改定替代现实交付。

[4]郭明瑞：《物权法》，中国法制出版社2008年版，页57。

[5]德国法上的动产让与担保作为非典型担保形式，在经济生活发挥着不可或缺的作用，是中小企业融资的重要担保手段。虽然《德国民法典》对此未作规定，但习惯法与法官法基于《德国民法典》第930条关于占有改定的规定，使得让与担保的建构获得了法律依据。我国《物权法》立法之时，曾因让与担保缺少公示手段而可能危及交易安全，对此未予明文规定。其实，成熟的法律体系往往需要其他相关措施来共同保证交易安全，不能仅由于缺少公示手段，就简单地否决一种满足实践需要的担保方式。参见笔者的博士论文《让与担保缺乏公示性引发的利益冲突》（Interessenkonflikte wegen des Mangels an Publizit?t bei der Sicherungsübereigung)，Peter Lang，Frankfurt,2012.

[6]梁慧星主编，张广兴执笔：《中国物权法研究》(下），法律出版社1998年版，页1113—1114。

[7]同上注，页1112—1113。

[8]例如，甲将机器设备出租于乙，随后出国。乙征得甲允许后，将该物出租给丙。当第三人丁妨碍丙对该机器的占有时，在国外的甲不便行使所有物保护请求权，丙又不愿直接出面向丁主张占有保护请求权时，如果乙没有间接占有的法律地位，则无法向丁主张占有保护请求权。

[9]王利明：《物权法研究》(下册），中国人民大学出版社2007年版，页727。王利明教授认为，间接占有无须《物权法》规定的理由在于：第一，不通过间接占有制度，也可以有效地保护所有权；第二，关于取得时效的适用，我国《物权法》未予规定，间接占有于此也无适用余地；第三，间接占有对于继续占有的意义，可以通过占有合并来解决。针对第一个理由，可参见上文的反对意见。第二个理由虽然内容无误，但间接占有制度的设置并非为了取得时效，而是规定取得时效与间接占有之后，才可能适用两者。该理由有倒果为因之嫌。第三个基于占有合并的理由，在我国《物权法》上并无现行法规可为依托。若认为某一法律中未被规定的制度可以替代同一法中另一个未被明文规定的概念或制度，实难令人信服。

[10]认为我国立法有必要采用间接占有制度的论文，参见张双根：“间接占有制度的功能”，《华东政法大学学报》，2006年第2期。承认间接占有的观点，参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，页137；江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，页39；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2001年版，页292—293；我国台湾地区学者观点，参见王泽鉴：《民法物权》第2册（用益物权、占有），中国政法大学出版社2001年版，页185；谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社2001年版，页1152—1154。

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