[ 王柳青 ]——(2013-4-18) / 已阅11466次

　　另外，通说将盗窃的秘密窃取限定为主观上的认识，客观上并不要求秘密性（8），“入户”行为人以盗窃为目的，采取公然破门而入或以欺骗手段取得户主许可而入等情形均不宜认定“入户盗窃”，而应以非法侵入他人住宅罪或诈骗罪等罪论处。

　　（2）间接“入户盗窃”行为

　　间接“入户盗窃”表现为利用自己身体以外的工具（直接工具或间接工具）“入户盗窃”（9）。直接工具应指与行为人身体有直接接触的工具，如从窗户伸入他人户内钓走财物的长棍。间接工具应指与行为身体没有直接接触的工具，如遥控电子工具等高科技产品，或者是通过狗、猴、鸟等受过训练的动物。

　　《刑法修正案（八）》将“入户盗窃”入罪，除了保护住户居民的财产权，还保护住户居民的安宁权、人身权和隐私权等权利。间接“入户盗窃”行为虽然侵犯了他人的财产权益，但没有直接侵犯户内安宁权，也难以对他人的人身造成潜在威胁，因此不构成“入户盗窃”法益保护的范围，数额较大的可按普通的盗窃行为定罪。

　　（三）“携带凶器盗窃”的认定标准

　　对于“携带凶器盗窃”，我国可参照的有《刑法》第二百六十七条第2款中“携带凶器抢夺”的规定以及最高人民法院相关的两个司法解释。该解释为我们理解携带凶器盗窃提供了一定的借鉴意义。

　　1、“凶器”范围的理性界定

　　中国语言的特点决定了“凶器”的含义并非十分明确，需要由法官作出规范的价值判断，并且不同的法官完全可能作出不同的结论，是一种典型的规范构成要件要素。因此，需要尽可能地去解释和明确凶器的概念和范围。

　　目前，刑法学界对凶器的定义主要有以下几种：第一，凶器是行凶用的器具（10）；第二，凶器是指能够使人产生畏惧心理，其直接杀伤力较大的器具（11）；第三，凶器分为性质上的凶器与用法上的凶器。性质上的凶器，是指枪支、管制刀具等本身用于杀伤他人的器具；用法上的凶器，是指从使用的方法来看，可能用于杀伤他人的器具。某种器具是否凶器，必须综合考虑多方面的客观因素（12）。上述观点各有春秋。观点一对凶器的界定直接来源于《现代汉语词典》；观点二比较抽象；观点三将凶器解释为杀伤他人的器具，以及从多方面综合考察判断是否凶器以便限制凶器。笔者认为第三个观点较为合理。而且，将凶器分为性质上的凶器与用法上的凶器与司法解释也较为契合。

　　因此在认定过程中，作为规范构成要件要素的凶器既需要考虑凶器的客观因素，又需要考虑行为人的主观因素，在具体的认定过程用中应以客观的及主观的要素为根据综合判断。同时，根据司法解释，凶器的核心为器械，但在具体实践中能够成为凶器的器械多如繁星，不宜具体列举。

　　2、“携带凶器”的限定

　　盗窃罪和抢夺罪是两种行为特征非常相似的财产性犯罪。因此，笔者认为“携带凶器盗窃”可参照“携带凶器抢夺”进行解释。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条和最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第六 条的规定可以将“携带凶器盗窃”理解为以下两种情况。第一种情况，在我国携带国家禁止个人携带的器械本身就是一种违法行为，在一定程度上反映出行为人的犯罪倾向。因此行为人进行盗窃时携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，可以直接以“携带凶器盗窃”定罪。第二种情况是行为人没有携带上述国家禁止个人携带的器械之外的其他器械进行盗窃。这种情况下只有在有证据证明行为人为了在实施盗窃过程中作为行凶工具使用而携带器械的，才能认定为“携带凶器盗窃”。可以防止将为撬开门锁等而使用器械的行为认定为携带凶器。也就是说，并不是所有携带凶器盗窃的行为都应当定性为携带凶器盗窃罪。

　　携带凶器进行犯罪，一方面增加了犯罪人的胆量，使其在实施犯罪活动时更为肆无忌惮; 另一方面，在这些侵犯财产犯罪中携带凶器，也加大了进一步转化为针对人身的恶性暴力犯罪的可能（13）。由于已事先准备凶器，行为人在遇到紧急情况有可能会使用凶器，从而由盗窃转化为抢劫。值得注意的是，“携带凶器型盗窃”的行为人必须没有使用凶器——没有针对被害人或其他反抗人使用凶器，否则将超出了携带凶器型盗窃罪的成立范围，应属于抢劫罪。

　　（四）“扒窃”的认定标准

　　《刑法修正案（八）》之所以对扒窃行为入罪，并且不限定数额，一方面是由于一些扒窃犯罪分子作案时身藏凶器，在行窃过程中败露，若受害者反抗可能受到较为严重的伤害。另一方面，由于扒窃所得财物一般较少，如依照一般盗窃犯罪的规定，适用数额较大的追诉标准，难以对犯罪进行追诉，不利于惩治和打击扒窃行为。基于扒窃较其他一般盗窃行为更为严重的的社会危害性，对扒窃采用有别于其他盗窃行为的入罪标准是理性的选择。

　　1、扒窃行为的认定方式

　　扒窃分子作案目的是为了窃取他人贴身财物。在大庭广众中扒窃别人贴身衣服是有风险的，因此扒窃分子既要扒窃，又要防止作案暴露。为防暴露，就要使用各种有利于掏兜而不容易被察觉的方法作掩护。扒窃行为一般具有以下两个特点：

　　（1）扒窃行为一般发生在公共场所中

　　1997 年11 月4 日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚”。条文中虽然明确在“扒窃”前以“在公共场所”作为定语，这并非是指“扒窃”只能是在作“在公共场所”之中，而是仅仅起到强调的作用，属于刑法中的“注意规定”。这一注意规定在《刑法修正案（八）》中虽然没有加以说明，但是并不影响我们对于“扒窃”用语的理解。从法律体系的一致性出发，应该认为是扒窃在公共场所中实施的。

　　公共场所是人们在日常生活中无法完全避免的场所，具有人员的高流动性、高密集性、陌生性等特征，为扒窃行为的实施创造了良好的空间环境。一旦在公共场所发生了扒窃案件，不仅会严重侵犯公民的财产安全甚至人身安全，还使不特定民众在看到并感知后，转化为对自己财产安全的担忧，进而转变为整体社会安全感的降低（14）。如果脱离了公共场所这样特定的条件，扒窃行为不足以造成上述危害。

　　（2）扒窃行为窃取的是他人贴身携带的财物

　　携带是“指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为”（15），从这个意义上说，具有现实上的支配才可称之为“携带”，是持有的一种表现形式。“贴身携带的财物”应具有随时支配的可能性，否则扒窃与普通盗窃就没有区别。

　　随身携带的财物包括很多种，被害人贴身穿着、佩戴或者拎在手上的财物毫无疑问属于随身携带的财物。类型上既包括贴身存放于衣裤口袋的财物、随身携带的挎包中的财物，同时也包括放置于目光可及的财物。

　　2、扒窃行为的公然性

　　笔者认为，成立“扒窃”型犯罪，并不要求行为人秘密进行。一般来说，扒窃行为的发生都公共场所中，人群都比较密集，扒窃往往是在众目睽睽下进行，行为人在进行扒窃行为时，对于被害人以外的人来说一般没有秘密性可言。在特定的情况下，被害人也有可能会察觉到。扒窃通常呈现出惯窃、结伙扒窃的现象，同时使用小刀、匕首等工具进行辅助。行为人在实施扒窃时往往暗中手持有工具，有的被害人即使发现自己的财物正被窃取，甚至是知道是小偷是谁，但害怕遭到扒窃行为人的打击报复而不敢声张。值得注意的是，在行为人自以为秘密，其实已经被被害人发现但不敢声张的窃取随身财物的扒窃行为的情形下，依然是以盗窃罪来定罪，不能认定为抢夺罪。

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