[ 肖建国 ]——(2013-4-12) / 已阅13345次

本部分拟从立法论层面对我国数人侵权责任形态分别对应的诉讼模式进行简要分析，对其诉讼模式进行科学配置，以期在程序法层面实现数人侵权责任制度的社会功能。

（一）按份侵权责任诉讼模式配置。按份侵权责任形态下的受害人只能请求复数侵权责任主体分别承担与其最终责任份额相当的侵权责任，法院判决特定侵权责任主体对受害人承担侵权责任需以认定其最终责任份额为前提，因而，外部责任与内部责任的认定不可分离。在按份侵权责任诉讼中，采取整体型诉讼模式因侵犯受害人处分权并严重妨碍其运用诉讼策略，采取个别型诉讼模式则涉嫌人为增加受害人维权成本与司法成本（法院成本与当事人成本）之不当浪费，而采取选择型诉讼模式则适当平衡了受害人处分权与司法成本之间的关系，符合强化保护受害人的当代侵权法基本趋势。

（二）连带侵权责任诉讼模式配置。连带侵权责任形态下的受害人既可以请求全部侵权责任主体承担侵权责任，也可以仅请求部分（某个）侵权责任主体承担全部（部分）侵权责任，承担超越其最终责任份额的侵权责任主体对其它侵权责任主体享有分摊请求权，因而，内部责任的分摊不影响外部责任的承担，两者并非必须同时认定。连带责任系对受害人保护级别最高的数人侵权责任形态，无论是立法还是学界通说，均将连带侵权责任诉讼程序界定为选择型诉讼模式。然而，我国司法解释和审判实践则将连带侵权责任诉讼程序设置成“整体型诉讼模式”，对此，下文将加以特别研讨。

（三）不真正连带侵权责任诉讼模式配置。不真正连带侵权责任形态下的受害人只能向复数侵权责任主体中的某一主体请求承担全部侵权责任，被请求承担全部侵权责任的主体承担（全部）最终责任的，复数侵权责任主体间存在内部追偿法律关系。在不真正连带责任诉讼中，内部责任的分担并不影响外部责任的承担，并且受害人只能向复数侵权责任主体中的特定主体请求全部损害赔偿，因而，不真正连带责任诉讼属于个别型诉讼模式。然而，个别型诉讼模式不足以保护受害人，尤其是在受害人难以判断选择哪个责任主体作为被告更有利于维权的情况下，受害人权益能否得以实现往往具有盲目性。因此，有必要通过法定诉讼担当原理的引入，赋予被提起诉讼的责任主体以整体诉讼实施权，实现受害人得同时起诉复数侵权责任主体，进而将不真正连带侵权责任诉讼模式转为选择型诉讼模式。[13]

（四）补充侵权责任诉讼模式配置。补充侵权责任形态下的受害人只能在最终责任人不明或不具有赔偿能力时才能请求补充责任人承担侵权责任，并且该侵权责任带有限定性，受到直接责任大小、直接责任人尚未清偿的责任大小、补充责任人能够防止（制止）损害的范围等三重限制。在补充侵权责任诉讼中，直接责任人明确的，受害人既可以仅对直接责任人行使诉讼实施权，也可以同时将直接责任人与补充责任人作为共同被告提起共同诉讼，其诉讼模式属于选择型；直接责任人不明确的，尽管受害人只能对补充责任人行使诉讼实施权，但鉴于其所承担责任受直接责任大小的限制，解释论上宜将间接责任人同时作为直接责任人的法定诉讼担当人，此时受害人表面上仅起诉补充责任人而构成所谓的个别型诉讼模式，但实质上可以解释为同时起诉了直接责任人，因而，此时的诉讼宜解释为整体型诉讼模式。

（五）替代侵权责任诉讼模式配置。替代侵权责任形态下的受害人只能以不完全民事行为能力侵权人的监护人为被告行使全部侵权请求权，但优先使用侵权人的个人财产来清偿侵权之债，只有在被监护人没有财产或者其财产不足以赔偿的情况下，监护人才负以其固有财产承担侵权责任的义务，换言之，利用监护人财产对侵权人财产进行补充性叠加。基于监护人与被监护人之间通常存在特定的亲情，且监护人对被监护人侵权行为通常存在监督不力的嫌疑，因而，《侵权责任法》并没有规定监护人在对外承担侵权责任后对被监护人享有追偿请求权或者分摊请求权。在替代侵权责任诉讼中，受害人仅能起诉不完全民事行为能力侵权人的监护人，而不得将侵权人列为被告，将监护人列为被告可能存在着两种程序法上的意义：（1）在侵权人自身责任财产足以清偿时，监护人仅充当职务当事人，此时的替代侵权责任诉讼不属于数人侵权责任诉讼；（2）在侵权人自身责任财产不足以清偿且受害人请求监护人填补损失时，监护人既充当职务当事人，也构成实质当事人，此时的替代侵权责任诉讼属于数人侵权责任诉讼，其诉讼模式属于整体型诉讼模式。

（六）垫付侵权责任诉讼模式配置。垫付侵权责任形态下的受害人在法定条件下可以请求负有垫付责任的主体承担侵权责任，垫付责任主体垫付后依法享有追偿请求权。我国民事实体法所确立的垫付责任主体有年满 18 周岁但没有经济收入加害人的扶养人、责任限额范围内的交强险保险公司以及用于垫付机动车道路交通事故中受害人人身伤亡的丧葬费用、部分或者全部抢救费用的道路交通事故社会救助基金管理机构三类主体。扶养人垫付责任是基于审判机关在私人财产和责任保险均不足时为了平衡受害人求偿不能风险与加害人及其抚养家属的生存权而设置具有补充性质的责任形态[14]，其诉讼模式配置及其原理与补充侵权责任诉讼相同，不再赘述。

然而，保险公司及道路交通事故社会救助基金的垫付责任诉讼模式的配置则显得较为复杂。保险公司及道路交通事故社会救助基金的垫付责任承载着及时给付抢救、丧葬费用的公益色彩而不能因追偿之诉的介入使垫付之诉复杂化，[15]但是，鉴于以下三个方面的因素，应当将其诉讼模式界定为选择型诉讼模式。其一，按照《侵权责任法》第 53 条的规定，保险公司承担垫付责任并不以亟需支付抢救、丧葬费用为限，在受害人、近亲属或者第三人已经支付紧急合理费用后，保险公司的垫付责任并不能免除，实际垫付人向保险公司返还该费用所引起的垫付责任诉讼与受害人亟需保险公司支付抢救费、丧葬费所引起的垫付责任诉讼截然不同；其二，即使存在着亟需支付抢救、丧葬等费用的客观情形，受害人选择将保险公司与侵权人作为被告提起普通共同诉讼，并要求保险公司先行垫付其亟需的抢救费、丧葬费等，这并不必然意味着法院不能通过先行部分判决、先予执行等方式优先满足抢救及丧葬之需；其三，即使受害人选择整体型诉讼模式而导致诉讼迟延并致亟需费用无法及时到位，只要法官已尽到充分的阐明义务，该种不利后果系出自受害人自愿而并不违反公平观念。鉴于此，本文倾向于将保险公司及道路交通事故社会救助基金的垫付责任诉讼程序重新界定为选择型模式。

四、连带侵权责任诉讼模式配置的特别检讨

我国现行法律、司法解释与前文数人侵权责任诉讼模式配置分析结果存在紧张关系的，当属连带责任形态，这里专门就连带侵权责任诉讼模式配置问题展开研讨。

（一）基本立场：程序利用者抑或程序运营者

传统大陆法系认为，在连带责任的情形下，受害人可向所有或者部分责任主体主张全部或者部分权利，受害人既享有个别诉讼实施权，也享有整体诉讼实施权，因而，其属于选择型诉讼模式。尽管我国实体法的规定与传统大陆法系并无本质区别，但是，通过《人身损害赔偿司法解释》第 5 条的规定，最高人民法院在连带侵权责任诉讼中推行整体型诉讼模式，强制性要求将所有责任人作为共同被告提起“必要共同诉讼”。即使在《侵权责任法》第 13 条重申采取选择型诉讼模式后，仍有法官撰文坚持对连带责任诉讼采取整体型诉讼模式。[16]

传统大陆法系与我国在连带侵权责任诉讼模式配置方面存在前述区别的原因在于：各自的诉讼程序设置理念不同，前者注重程序利用者的利益，而后者则强调程序营运者的便利。[17]一方面，选择型诉讼模式允许受害人向连带债务人中的部分或者全体同时或先后请求全部或一部之给付，而整体型诉讼模式则仅允许受害人将所有连带债务人主张全部给付义务，前者将增加法院的审判工作负担、提高法院做出矛盾判决的风险、造成法院执行多重法律文书之繁琐。另一方面，选择型诉讼模式赋予受害人选择最佳救济途径的权利，而整体型诉讼模式则强制受害人将所有连带债务人作为共同被告（否则即视为放弃部分实体请求权），前者有助于受害人选择最具清偿能力或者对连带债务最不存在争议之债务人主张全体债权以及时实现其请求权。而且，受害人在该模式下可以避免起诉与其存在特殊关系的部分债务人之尴尬且又不必以放弃部分或者全体实体请求权为代价。由此可见，传统大陆法系注重程序利用者利益之维护而采取选择型诉讼模式，而我国基于便利程序运用者管理案件而在司法实践中强制性推行整体型诉讼模式。民事诉讼法的发展趋势是其程序规则越来越有利于程序利用者，因而，连带侵权责任诉讼应当被设置成选择型诉讼模式。

（二）程序性质：类似的必要共同诉讼抑或普通共同诉讼

基于对民事诉讼利用者立场之偏好，民事程序法学者纷纷表示应当参照传统大陆法系将我国的必要共同诉讼类型化为固有的必要共同诉讼与类似的必要共同诉讼，并将连带责任诉讼模式界定为类似的必要共同诉讼，[18]以实现将连带责任诉讼转型为选择型诉讼模式的目的。

然而，传统大陆法系的连带责任诉讼已经走出类似的必要共同诉讼而进入普通共同诉讼的新时期。20 世纪初德国学者赫尔维格（Hellig）提出类似的必要共同诉讼仅只有存在判决效力扩张时（即存在“统合确定必要性”）才予以适用的见解，而数人连带侵权责任容许不同责任主体对诉讼标的进行不同的处分（如部分责任主体认诺并不需要经过其他责任主体一致同意），因而，其被德国及日本学者理解为普通共同诉讼。[19]实际上，类似的必要共同诉讼存在着法律上的统合确定必要性，而普通共同诉讼则仅存在事实上的统合确定必要性，前者依靠法律规定而避免矛盾判决的做出，而后者则依靠法院裁量确保判决的协调。在数人连带侵权责任诉讼中，被诉部分责任主体承担侵权责任后得向其他责任主体行使分摊请求权，而分摊请求权能否实现以及在多大范围实现不仅取决于最终责任分担份额，而且还受制于被诉部分责任主体在诉讼中是否对纠纷进行善良管理，因而，即使在被诉部分责任主体基于可归责于己方的原因而导致败诉（如认诺）的情形下，法院有关外部关系判决（侵权请求权诉讼）与内部关系（分摊请求权诉讼）判决对数人侵权责任主体整体上是否应当承担侵权责任以及在多大程度上承担侵权责任可能做出不同的认定，但是，由于两判决既判力的主观范围各不相同，因而前后两诉讼并不存在统合确定之必要，因而，普通共同诉讼未必违反连带责任诉讼的本质特征。[20]

（三）利益衡量：整体型诉讼模式抑或法定诉讼担当

学术界有人以诉讼效率、裁判统一、兼顾公平为由而坚持将涉及连带责任的诉讼作为固有必要共同诉讼处理，[21]即将其诉讼程序配置为整体型诉讼模式。尽管笔者已经陈明连带侵权责任诉讼应当采取普通共同诉讼形式而将其诉讼程序设置为选择型的正当性基础，然而，这并不意味着笔者主张“一边倒”地保护受害人的利益，作为程序运行者的法院以及作为对方当事人的连带责任人的利益均需兼顾。不过，笔者认为，普通共同诉讼程序对连带责任人造成的不利益并非不可克服，采用选择型诉讼模式确保受害人利益保护的基础上，通过法定诉讼担当理论的运用，可以有效防止受害人请求部分连带责任人承担侵权责任给其他侵权责任人所带来的不利益。

在选择型诉讼模式下的数人连带侵权责任诉讼中，受害人既可以将所有侵权责任主体作为共同被告提起旨在要求其共同承担侵权责任的诉讼，也可以仅针对部分侵权责任主体提起旨在要求其承担部分或者全部侵权责任的诉讼。从纯理论层面分析，在受害人起诉全体侵权责任主体的情形下，基于所有侵权责任主体均现实地参加诉讼程序，其当事人适格基础在于其系实体权利义务归属主体；在受害人诉请部分连带责任人承担与其最终责任份额相当的侵权责任的情形下，基于被告人所承担责任局限于其最终责任份额，并不涉及其他侵权责任主体之份额承担，因而，其诉讼实施权的正当性基础也在于其系实体权利义务归属主体；在受害人起诉部分侵权责任主体要求其承担超过其最终责任份额责任的侵权责任甚至全部侵权责任的情形下，基于被告人既就自己最终责任份额内的侵权责任与原告进行诉讼，也就其他侵权责任主体应当承担最终责任范围内的侵权责任与原告展开攻击防御，而被告对超越其最终责任份额的侵权责任享有诉讼实施权属于法律的明确规定，因而，其诉讼实施权的正当性基础应当分别归结为其最终责任范围内的实体权利义务归属主体以及其最终责任范围外的法定诉讼担当。

然而，在最终责任分摊之前，受害人要求部分侵权责任主体承担部分或者全部责任是否在该责任主体应当承担的最终责任份额内尚不可知，要求受害人等待侵权责任主体先行确认相互之间的最终责任分担份额而再行主张权利，则有延误受害人权益及时实现之虞，追加其他责任主体作为共同被告则有违选择型诉讼模式的本质特征，因而，前述连带侵权责任诉讼中当事人适格基础的类型化分析并不妥当。此外，基于被诉主体所承担的侵权责任都将可能转化为其他责任主体应当承担的最终责任，而未被诉连带责任人对受害人享有的抗辩权如果不能通过法定诉讼担当机制得以行使，此种诉讼程序设置显过于偏袒受害人而有违公平原则之嫌。鉴于此，立法者宜赋予被起诉主体以担当全体责任主体在受害人诉讼请求范围内的法定诉讼实施权。

首先，被诉责任主体本身系部分权利义务归属主体，因而，其存在着担当其他实体权利义务归属主体进行诉讼的空间。通常情况下，连带债务人之间与诉讼结果之间形成利益共同体，尽管存在着内部责任分担的利益竞争关系，但是，内部责任分担之诉独立于以债权人为原告的给付之诉，因而，指望部分连带责任人担当其他债务人妥善进行诉讼具备信赖余地。[22]

其次，根据现行法律规定，在债权人对部分连带债务人行使部分或者全部实体请求权时，尽管其他连带债务人无法现实地参加诉讼活动，但是，该诉讼获得确定判决的既判力却要当然地及于全体连带债务人，这契合法定诉讼担当有关“担当判决效力束及实体权利义务归属主体”的特征。换言之，对于债权人将部分连带债务人作为被告而提起民事诉讼所获判决而言，除非该确定判决存在着再审事由且构成案外人申请再审的法定情形，[23]尽管未参加该诉讼的其他连带债务人可能将因被诉部分债务人举证、辩论不力等原因而不服该判决，却仍然必须在处理连带债务人与债权人之间的外部关系方面接受该判决效力的拘束，亦即其基于法律的规定而不能参加诉讼但却必须接受判决效力，因而，具有被担当人的特征。诚然，在连带债务人内部关系方面，在与参加诉讼的债务人之间具体确定各自分担数额方面，未参加诉讼的债务人存在着主张其诉讼不力导致连带债务人整体利益减损而要求其多承担的可能。

再次，法定诉讼担当的适用可以在坚持实体法规定的同时兼顾诉讼效率价值的实现。不少学者之所以坚持采取固有的必要共同诉讼形态，无非是为了实现诉讼经济而不容许债权人在为了实现某债权而反复利用法院，在法定诉讼担当制度下，尽管债权人仅对某个或者某部分债务人提起诉讼，但被诉债务人同时享有其他债务人固有的诉讼实施权，因而，债权人在请求特定债务人为一部给付时，法院应当行使阐明权，告知其如若不请求全部给付即视为放弃部分实体请求权，而被诉债务人则因债权人以其为被告提起诉讼而依法享有整体诉讼实施权，其他债务人据以妨碍、消灭、排除对方请求权的事由（证据）均得由其代为主张（提交），从而，确保诉讼经济原则得以实现。

复次，法定诉讼担当的适用还可以妥善改变连带债务人不利诉讼地位。在类似的必要共同诉讼的模式下，债权人可以分别对某个或者某些连带债务人提起（一部或者全部）给付之诉，在败诉的情形下，债权人还可以对其他债务人提起（一部或者全部）给付之诉，这在事实上存在着债权人重复利用法院谋求胜诉的问题，甚至债权人可以选择最为不具备实际诉讼能力的当事人作为被告提起诉讼并将其他债务人排除在诉讼的大门之外而获得胜诉判决，这于连带债务人而言，实属不公平。但是，在法定诉讼担当制度的适用模式下，债权人仍然享有选择将某个或者某部分连带债务人作为被告提起诉讼的选择权，但是，被其所选定的债权人依法享有诉讼实施权，可以提出所有债务人的抗辩事由，并将其他债务人从当事人的身份转化为证人或者以其他诉讼参与人的身份具体参加到诉讼中来，而债权人不管胜诉抑或败诉，均不得再次起诉，这将在较大程度上软化类似的必要共同诉讼给两造诉讼造成的冲击。

最后，法定诉讼担当的适用在事实上还可能有助于债权人及时实现债权。在类似的必要共同诉讼模式下，基于未经正当程序保障且未经立法者将其强制性设置为法定诉讼担当情形，从民事诉讼法基本理论上来分析，即使债权人对某个或者某部分连带债务人取得胜诉判决并不能当然拘束其他尚未被起诉的债务人，倘若债权人试图用其他债务人的财产来实现债权，就存在着多次诉讼以取得对不同债务人的执行名义，这将妨碍债权的及时实现、增加权利保护成本且存在着败诉的多重威胁。[24]在法定诉讼担当的模式下，被选定的被告依据法律的明文规定而享有整体诉讼实施权，债权人针对任何连带债务人所提起的诉讼将对全体债务人产生拘束力，所取得的胜诉判决将成为其向法院申请执行任何一个或者一部分债务人的执行名义，这样一来，可以将债权人选择具体承担债务的债务人从诉讼阶段转移到执行阶段，从而节约国家司法资源，并且减少当事人诉累。

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