[ 魏振瀛 ]——(2013-4-10) / 已阅29294次

（三）学者对《十二表法》和盖尤斯观点的分析
公元前451-前450年的《十二表法》是著名的古罗马法律文献，德国罗马史学家G·胡果（G.hugo）认为，该法是罗马法发展史上的一个里程碑。这部法典对于我们分析罗马法上债的起源有重要价值。《十二表法》第三表的题目是债务法。[26]但是从《十二表法》的规定看不出债的内涵是什么。我国学者张企泰说：“债的古典理论是长时期历史发展的结果。‘债’（obligatio）一词不见于罗马古代法中，十二表法只有nexum（实际上是金钱借贷）。”[27]学者陈汉指出：“在《十二表法》中，私犯是指一切不法行为。其外延相对广，有盗窃、侵辱、损害他人财产、高利贷等十余种行为。……值得注意的是，《十二表法》关于不法行为这一章的标题是‘私犯’而非私犯之债，这也说明了当时的立法者并没有从‘债的发生原因’的角度来看这些不法行为。……盖尤斯在其《法学阶梯》中以两分法论述‘债的发生原因’时，认为私犯是产生‘债’这一法律后果的不法行为，即私犯是债的发生原因之一。其外延的范围比《十二表法》要狭小的多，仅指四种类型化的不法行为。”[28]
“在《十二表法》中，我们可以看到罚金与其他体罚相并列作为私犯的法律后果，这种并列也可以说明它他们具有共同性—惩罚性。后来由于罚金符合‘债’的特征，而被认为是债的一种，但是其本质并没有改变。”[29]
当代意大利学者桑德罗·斯奇巴尼指出，《盖尤斯法学阶梯》加强和推进了债的体系建构，关于债的发生根据的体系，得到了一个非常重要的发展，盖尤斯宣布所有的债要么来自契约，要么来自私犯。[30]
（四）债起源于具有私犯性质的罚金责任
根据《十二表法》的规定和上述学者的论述，笔者对罗马法上债起源的新的理解是：古代罗马最早的债的起源不是私犯，而是债务协议和原始誓约，债的内涵反映商品交换的经济性质，这与古代西亚地区和古代中国债的起源是一致的，反映了古代西亚地区、古代中国和古代罗马债的起源有其共同规律性。因此笔者认为，联系古代西亚地区和古代中国的债起源来看，格罗索的观点较为符合人们的观念和债的起源的发展规律。
关于罗马法上债的起源是个严肃的法律事实问题，而不是单纯的学理问题，由于笔者掌握的有关资料有限，对上述我的新的理解仍有疑惑，为此我特地请教了费安玲教授。她用电子邮件发给我她自己翻译供自用的《十二表法》译文，她说：“在《十二表法》中，尚未提出债务法的表达。”她用电子邮件详细回答了我提出的全部问题，她的回答是至今我看到的关于罗马法上债的起源的简要而具有说服力的结论，颇具学术价值。经费安玲教授同意，将她回答我的问题的全文引用如下：
1）在罗马法的原始文献中，“债”的表述的出现远迟于对具有私犯性质的罚金责任的阐述。实际上，无论是“债”还是“私犯”，都是在罗马社会渡过了其古代时期后出现的经理论提炼而产生的表达。彭梵得说得对，在罗马社会的早期，一个部落的人伤害了别人（即构成犯罪行为），最初是通过血亲复仇来处理，后来人们协商用金钱来替代血亲复仇，即伤害别人者要承担受到刑罚的处罚，但是可以以钱赎罪。不过，应当支付金钱者时有不支付的情况，应当获得金钱者就通过‘对人之诉’要求支付者履行支付。因此，当伤害别人者应当支付金钱却不支付时，可以被扣押作为人质，也可以被直接贬为奴隶。其原因就在于支付者要受到包括支付金钱的刑罚处置。因此，首先是因为要受到具有‘私犯’性质的罚金责任追究，其次以金钱赎罪也是当事人之间约定的结果，故而，罗马法中的债是起源于具有私犯性质的罚金责任，而且在当时所谓的契约责任也源于私犯的罚金责任的约定。应当说，犯罪是产生债的唯一渊源。而完整的私犯的归纳，是在后来即所谓第二时期逐渐发展起来的。
2）同理，在《十二表法》中，仅有私犯之表述而没有私犯之债的表述，这说明当时还没有一个比较完整的债的术语的提炼，私犯是《十二表法》所要表达的核心内容，债不是它要强调的内容。
3）直到盖尤斯时期，对债与债的发生原因的理论阐述才逐渐丰富起来，这是他对罗马社会古典法的归纳和提炼的结果。在盖尤斯之前，没有资料表明有如此的理论提炼。
4）没有资料表明在盖尤斯之前，债的体系已经初步建立，唯有因盖尤斯对债进行了比较科学的分类，从而产生了债的初步体系。
5）我所说的“没有资料”，是因为在优士丁尼谕颁《国法大全》（也称民法大全）后，下令销毁了许多与该大全内容不一致的几乎全部的论著、文献等，故而后人很难有直接资料能够说明当时的情形。[31]
根据费安玲教授的论证，结论是：罗马法上的债起源于具有私犯性质的罚金责任。
（五）债的体系
《盖尤斯法学阶梯》奠定了罗马法上债的体系的基础，该书后来被宣布具有“法渊源”的效力。[32]《盖尤斯法学阶梯》分为四编：第一编，关于人（身份·婚姻·家庭）。第二编，关于物（物权·遗嘱继承）。第三编，关于物（无遗嘱继承·契约之债·私犯之债）。第四编，关于诉讼。[33]债属于物的组成部分，但有相对的独立性，自成体系。第三编第88节的题目是债，内容是：“现在我们来谈债。它划分为两个最基本的种类：每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。”第89节至第162节为因契约而产生的债，包括实物契约、口头契约、文字契约与合意契约四类。第163节以下是通过他人的取得债。第168条以下为债的消灭。债的消灭的方式有：清偿、正式免除、想象清偿、称铜式想象清偿、更新。第180至第182节为争讼程序。第183-225节是因私犯产生的债，包括盗窃、抢劫、非法损害和侵辱。
关于债发生的原因，盖尤斯的《法学阶梯》采二分法：契约和私犯。后来在盖尤斯的《法学阶梯精选》中将二分法改为三分法：契约、不法行为和法律规定的其他原因。优士丁尼的《法学阶梯》采四分法：契约、准契约、私犯和准私犯。[34]从盖尤斯的《法学阶梯》和优士丁尼的《法学阶梯》都可以看出，其中有了通则性规定，包括关于债的概念；债的发生原因；通过他人的取得债；债的消灭。罗马法上关于债的规定为近现代债法奠定了初步基础。
（六）债务与责任融合
德国学者奥托·冯·基尔克（Otto von Gierke）明确提出，根据罗马法上有关债的概念的定义，债务（Schuld）与责任（Haftung）是融合的。[35]我国台湾地区学者多持这种观点，郑玉波教授说：“罗马法上债务与责任两概念早已融合为一”。[36]林诚二教授指出：“罗马法上之债的观念并未区分债务与责任，而系融合二者为单一之obligatio”[37]。
上述学者指出罗马法上债务与责任的关系是融合关系，笔者认为其融合的原因可从三个方面说明：（1）从语言文字表达方面看，文字、词汇由少到多，由贫乏到丰富有个发展过程，债务与责任融合是当时文字和词汇不够丰富的反映。（2）从法律观念方面看，法律观念与理论水平由低到高有个发展过程，债务与责任融合是当时法律观念与理论水平较低的反映。（3）从债的侧重点方面看，在罗马人的观念中，债务与责任二者不是并重，而是侧重于责任。优士丁尼的《法学阶梯》指出；“债是拘束我们根据我们城邦的法律向他人为给付的法锁。”所谓“法锁”重在拘束，重在责任。罗马法学者布林兹（Brinz）就obligatio的概念作了解释。他指出：“罗马法之obligatio一语，若就其主动的意味言之，则可译为请求权；自其受动的意味言之，则通常多译为义务，或称债务。然obliga-tio一语，实不外“法锁”之意，盖指当事人间之羁束状态，实与责任（Haftung）之意相当。”[38]罗马法学者彼得罗·彭梵得说：“‘债（obligatio）’这个词原是指这种约束即保障履行义务的法律约束；但后来人们也用它表示负债人的义务，有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利享有人的权利。”[39]“罗马法将‘法锁’视为债的本质所在。”[40]罗马法上债务与责任融合的实质是将债务融合于责任之中，这是“早期的立法呈现出‘责任中心’的特点”[41]的反映。
四、古代日耳曼法上债务与责任的区别及责任制度
（一）相关背景
公元5世纪，日耳曼人在西罗马领土上建立了一系列日耳曼王国，日耳曼人替代了罗马人在欧洲的统治地位。日耳曼法是继罗马法之后在西欧形成的一种重要的法律体系，它与罗马法和教会法构成西方法的三大渊源。因为受罗马人重视成文法典的治国方式的影响，诸多日耳曼王国相继制定了法典，各王国的法典既有共同点，也有差异。日耳曼的国王们对于罗马文化和罗马法没有敌意，他们在尝试证实一种新的日耳曼制度存在的同时，又尽力想保持原罗马帝国的法律因素。日耳曼法具有属人主义的特征，王国建立之后，不少部落的法律都与罗马法并存，各部落的法律原则上对于本部落人有效力，罗马法对于罗马人有效力。王国境内本民族人与罗马人发生纠纷时，适用本民族的法律，而非罗马法，对此，《勃艮第法典》有明文规定。[42]罗马法学家多充当日耳曼王国立法和法律编纂方面的助手，他们的活动促进了日耳曼法对罗马法的接受。[43]
（二）纯然责任契约
纯然责任契约是日耳曼契约的一大特色。据基尔克一派主张，日耳曼法上债务契约和责任契约均属独立的法律行为。反对者认为各种契约不仅发生债务，且亦同时发生责任。虽然也有单纯发生责任或债务者，属少数例外。[44]纯然责任契约有三种：
1．人质契约。人质契约是为担保债务，以人为质的契约。在债务清偿前，债权人占有人质，若债务适法清偿时，人质即行解除。若债务不履行，则人质的身体、生命由债权人自由处分。随着社会进步，对人质的处理逐步缓和，早期人质沦为债奴。原为永久的债奴，后改为一时的债奴，再后改为债仆，最后改为债囚。债囚经一定时间监禁，即可放免。
2．保证契约。保证契约为纯粹的责任契约，与罗马法上的保证制度不同。日耳曼法上的保证为“无债务之责任”，而原债务人因有保证人存在，虽负债务，但无责任。债务不履行，债权人只能强制保证人承担责任。
3．人格法益出质契约。中世纪日耳曼法上的身体责任制度逐渐缓和，但是，法律允许人格法益出质契约。这种契约的类型有：生命之出质、肢体之出质、权利能力之出质、自由之出质、荣誉之出质五种。这种人格法益之出质契约到16世纪以后逐渐趋于消灭。[45]
（三）债务与责任的区别
日耳曼法上债务（Schuld）一语，义为“当为”。债务人对于债权人有当为给付之法律上之运命，债权人对于债务人有当为受领之法律上之运命，而此二者间之关系，即谓为当为状态。债务之内容，即为当为状态，而非由外部强制。履行与否，悉属债务人之自由。
反之，责任（Haftung）者，为服从攻击权（Unterwerfung unter die Zugriffsmacht）之义。于债务不履行时，得诉之强制手段，要求债权之满足，损害赔偿及复仇。责任为对于债务之羁束状态，得称之为羁束，亦即债务之担保。部族法的法源中，恒谓债务人对于自己之债务，自负责者，为保证人。即在中世纪法源中，亦尝谓之为自己保证。故在日耳曼中世纪法往往谓责任为保证或担保。责任系为担保债务而存在，二者纯属不同之概念。[46]至此，“责任”概念在日耳曼法上首次得到确认，也就是说在日耳曼法上有了形式意义上的责任概念。
（四）责任关系的确立与责任的实现方法
日耳曼法不仅区分债务与责任两个不同的概念，而且事实上区分了债务关系与责任关系。在先设定质权或保证的情况下，将来债务关系可能不发生，但其保证实权等责任关系已经成立。[47]这里讲的“责任关系”是相对债务关系而言。日耳曼法上的“纯然责任契约”成立之日，就是责任关系成立之时。
值得重视的是，日耳曼法上责任关系确立与责任实现方法是两个不同的问题。责任实现的方法在不同的时期有所不同。例如，对于财产责任，原有“私扣押”和“审判上之扣押”，后来审判上之扣押成为一般扣押方法。对于身体责任，也有过由债权人自力扣押。责任是违反债务的后果，但不是说一旦债务不履行，债权人就立即诉之强制手段。日耳曼人有宽限期观念，例如，保证契约中有一种为“交出保证”。根据日耳曼古法，债务不履行时，债务人可能成为人质，于此种情形，往往有第三人介入当事人之间，为之调解，请求债权人宽予限期，使债务人另谋清偿方法。在所定期限内，债务人的身体暂由第三人看管，期内仍不清偿时，应即交出债务人的身体。[48]再者，前已述及，在日耳曼法上，“责任为服从攻击权”，是否追究债务人的责任，主动权在债权人，而不是由国家机关直接实施强制。
（五）债务与责任的相互关系
按照日耳法学者的研究，日耳曼法上债务与责任的相互关系有以下情形：（1）无责任之债务。这种债务不能强制履行，为不完全债务，例如已过时效的债务。（2）无债务之责任。例如，对于将来可能发生之债务先行设定保证。这种债务将来可能不发生，但保证责任关系完全成立。（3）负债务者不必负责任。例如以物为责任物，其债务人自身不负责任，是为纯然物上责任。（4）负责任者自己不负债务。例如自己无债务，而为他人的债务负责。（5）债务与责任从属同时存在，而其范围不尽相同。如非无限责任之债务，亦即所谓有限责任。[49]
（六）日耳曼法上有侵权行为之债吗？
有学者认为：“任何民族，于法律观念幼稚之时代，皆无民事责任与刑事责任之区别。侵权行为之概念，恒须几经变迁，始能确然独立，成为纯粹私法上之制度。日耳曼法，自非例外。”[50]有学者指出：“产生债的根据是契约和侵权行为，这和罗马法以及其他古代法律是一致的。但在日耳曼法中还未形成民事违法的观念，侵权行为和犯罪没有明确的划分”。[51]有学者指出：“在古代日耳曼人的观念中，并无现代人的所谓犯罪与侵权之分，而只存在为部落习惯所禁止、违反者须受到一定处罚的若干行为。在此以‘不法行为’这一集合性用语称呼之。”[52]根据现有历史资料，日耳曼法上没有“侵权行为”概念。如果说日耳曼法上有侵权行为之债，是指实质意义上的侵权行为之债，而不是形式意义上的侵权行为之债。
（七）日耳曼法上的责任制度对后世私法的影响
从总体上看，日耳曼法的立法理念和立法技术落后于罗马法，但是日耳曼法区分债务与责任，突破了罗马法上债务与责任融合的观念，是一大进步。确立债务与责任“二者之区别者，实为日耳法学者之功绩”。[53]“从法制史观察，日耳曼法对后世贡献最大者，诚为‘责任’与‘债务’之区别观念的确立，影响所及，德国普通法时代之‘自然债务’、担保物权之物的责任、有限责任与无限责任等观念，相继确立。例如Isay氏认为将来立法时，有将责任关系予以独立，而与债法中之保证及物权法中之担保物权，一并制定责任法之必要。”[54]从债务与责任关系的发展历史来说，笔者将日耳曼法上的债务与责任的关系称为债务与责任区别。
五、法、德国两国债法比较及德国民法上责任与债之结合
（一）债在民法中的地位及其结构
1804年的《法国民法典》分为三编：第1编人；第2编财产及对于所有权的各种变更；第3编取得财产的各种方法。第3编共19章，其中第3章契约或合意之债的一般规定，基本内容是契约通则。第4章非因合意而发生的债，分为两节：准契约；侵权行为和准侵权行为。第6章以下包括买卖、互易等各种契约，还包括质押、优先权及抵押权等。
《法国民法典》关于债的规定是对罗马法债的规定的继受和发展。发展之一，债不是物的组成部分，将所有权与债分别规定在不同的两编中。发展之二，罗马法上债务与责任为同一个词，法国法上的债务与责任是不同的概念。发展之三，将罗马法上的私犯变革为侵权行为，区分了侵权行为与犯罪行为，划清了民法与刑法的界限。
《德国民法典》采取五编制，即总则；债务关系法；物权法；家庭法和继承法。有学者认为，《德国民法典》将债法置于物权法之前，是因为在德国民法典编纂的时代，作为动态财产关系之表现的债已比表现静态财产关系的物权重要的原因。第7章（现行法为第8章）各种债的关系，共计25节（现行法为第27节），包括买卖、互易、租赁、劳务、承揽、合伙等契约，还有无因管理，不当得利和侵权行为。
（二）责任在民法中的地位
《法国民法典》第3章契约或合意之债的一般规定中的第1142条规定：“作为或不作为的债务，在债务人不履行的情形，转变为赔偿损害的责任。”第4章非因合意而发生的债中的第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”[55]
德国法上的责任属于债法的范畴。民法典其他编关于责任的条文实际属于引致规范，一般适用债编的有关规定。学理上认为“责任概念在运用时有两个不同的意思：（1）责任指承担损害赔偿义务。（2）责任指必须以人或以财产去担当义务。这一责任概念所指的并不是义务，而是以之为前提，它所涉及的是义务人由于该义务而要受强制执行的财产范围。”[56]我国台湾学者持同样观点，王泽鉴教授概括简练：“……对于此项损害赔偿义务（债务），债务人应以全部财产为其担保、债权人得强制执行之，即属吾人于此所谓之‘责任’。”[57]
（三）法、德两国的债与责任关系的区别
法、德两国债与责任的内涵与结构的基本点相同，但也有区别。主要区别有：（1）法国法虽然将债与所有权分别规定在不同的编，但“将债权置于所有权的附属地位（债权为取得财产的方法之一种）。”[58]《德国民法典》中的债为独立的一编，债权与物权并列，并且债编在民法典五编中所占比重最大，地位特别突出。（2）法国民法区分合意之债与非合意之债，德国民法注重各种债的共同性，不区分合意之债与非合意之债。（3）法国民法将质押和抵押权规定在契约或合意之债中，作为契约或合意之债的担保。德国法将质押和抵押权规定在物权编，强调其物权性质。（4）德国民法将责任严格限于债的范畴，法国民法上责任观念超出了债的范畴。例如，法国法院的司法解释认为，相邻关系造成的不正常侵害的责任“是一种独立于其他民事责任制度的责任”。[59]德国民法对相邻关系重大侵扰问题的起点不是侵权行为法而是所有权法，即使德国法院判决的补偿额几乎与侵权法上的全额赔偿相等，[60]也不将其视为“责任”。
（四）比较分析

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