[ 陈瑞华 ]——(2013-4-1) / 已阅20546次

　 未来的简易程序和被告人“认罪案件的普通程序”，应当被改造成为专门的量刑听证程序。具体的制度设计前面已经有过分析，这里不再赘述。不过，笔者需要强调指出的是，目前在简易程序和“认罪案件普通程序”的立法思路上，存在着一个值得警惕的误区：定罪程序与量刑程序全部得到简化了。其实，在这些特别程序中，真正需要简化的只应限于定罪程序，量刑程序不仅不应简化，反而应当走向正式化和严格化。假如这种立法思路能得到立法者接受的话，那么，检察官就不应在简易程序中继续放弃出庭支持公诉的职责，而应回到法庭上，参与量刑听证过程。事实上，在一些基层法院的现行少年司法程序中，检察官对于适用简易程序的案件仍然在坚持出庭支持公诉的做法，这其实就说明对于在定罪问题上已没有任何悬念的这类案件，检察官出庭参与量刑决策过程在中国是具有现实基础的。

　 另外，既然简易程序和“认罪案件普通程序”不再过多地关注事实裁断问题，那么，未来的证据法或者证据规则显然就主要不适用于这些程序之中，也当然不会适用于被告人拒不认罪案件的量刑听证程序之中。让证据法主要适用于未来的专门事实裁断——定罪程序之中，这显然可以为证据法的制定提供更为现实的平台。

　 五、结论

　 本文对于定罪与量刑的程序分离问题做出了一项对策研究。尽管笔者近年来对这种“对策法学”研究提出了很多批评，并倡导引入社会科学的研究方法，但是，对策法学研究本身也并非完全一无是处。既然要参与讨论“中国刑事诉讼往何处去”的问题，那么，我们不可避免地要触及立法对策和改革设想的问题。

　 中国刑事审判制度历经十余年的改革，至今仍然存在诸多令人困惑的问题。甚至在经历了“审判方式改革”、“司法体制改革”以及“证据立法运动”之后，诸如法庭审判流于形式、法官滥用自由裁量权、证据能力规则难以扎根的问题，至今仍然在相当大的范围内存在着。而迄今为止，几乎所有主流的刑事诉讼理论仍然奠基在无罪推定、程序正义、正当程序、辩护等基本原则之上，对于90％以上的刑事审判活动缺乏基本的解释力。因为在这些刑事审判活动中，被告人都做出了有罪供述，放弃了无罪辩护，也拒绝与国家追诉机构进行“理性的对抗”，结果，不仅无罪推定、程序正义无法适用于这些刑事审判过程，就连那些以证据能力和合法性为基础的证据规则也没有适用的空间和前提。

　 可以说，中国的刑事审判既存在法院滥用定罪权的问题，也包括法院在量刑上滥用自由裁量权的问题。而考虑到在大多数案件中控辩双方对定罪问题并不存在明显的争议，却对量刑问题具有尖锐冲突的立场，因此，我们有必要将刑事审判制度改革的突破口转移到量刑程序方面。

　 而在定罪与量刑程序一体化的传统诉讼构造下，法院更为注重定罪问题，量刑其实成为定罪问题的附带问题，就像民事侵权之诉被淹没在刑事诉讼之中那样，量刑程序没有从传统的以定罪为中心的刑事审判程序中独立出来。只有将定罪与量刑在程序上做出分离化的改造，刑事审判制度的改革才能真正突破“瓶颈效应”，而进入“柳暗花明又一村”的境界。这种程序分离一旦成为现实，被告人的无罪辩护将获得新的生命力，公诉权的范围将得到适当的扩大，法官的自由裁量权才可以受到诉权的制约，法官在量刑方面才可以获得更多、更全面的事实信息，刑事被害人的有效参与也才具有可能性。

【注释】
*作者单位：北京大学法学院。
[1]参见（英）麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第423页。另参见（美）斯黛丽等：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2001年版。第567页。
[2]参见（德）托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2003年版，第145页。另参见（美）菲尼、（德）赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，第352页。
[3]有关中国1996年的“刑事审判方式改革”问题，参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第110页。
[4]例如，在近期引起社会各界关注的许霆案件中，广州市中级法院前后两次对许霆涉嫌盗窃金融机构的案件进行了开庭审理，第一次判处被告人无期徒刑，而在该项判决引起社会各界高度关注和激烈批评之后，广东省高级法院以“事实不清”为由将案件发回重审，广州中院在对案件事实没有做出任何改变的情况下，维持了对被告人盗窃罪的定罪结论，但将量刑改为5年有期徒刑。而在两次开庭审理过程中，公诉方都坚称被告人盗窃“金融机构”，构成盗窃罪，辩护方则认为被告人利用银行ATM机出现故障的机会多取款的行为，最多不过是民法上的“不当得利”。控辩双方就此展开了激烈的争辩。但是。无论是在第一次开庭还是在重新审判过程中，广州中院都没有给予控辩双方就量刑问题提出意见和进行辩论的机会，法庭量刑所依据的证据与定罪所依据的证据几乎完全一致。具体内容参见广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决书。
[5]参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践》，《检察日报》2001年2月12日。
[6]参见傅剑锋：《全国首例缓刑听证案调查》，《南方都市报》2003年6月26日。
[7]参见陈建明等：《论圆桌审判在少年刑事审判中的运用》，《青少年犯罪问题》2005年第6期。
[8]陈永辉：《最高法院发布二五改革纲要》，《人民法院报》2005年10月26日。
[9]同前注[2]，菲尼、赫尔曼、岳礼玲书，第384～385页。
[10]正因为大陆法这种一体化模式存在着如此严重的缺陷，国际刑事法学界早在上个世纪60年代就呼吁大陆法各国改革刑事审判制度。1959年在罗马举行的第十届国际刑法学大会，曾就此问题作出过专门的决议，认为至少在重大犯罪案件中，审判程序应分为定罪与量刑两个独立的部分。参见Clans Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第470页。
[11]同前注[2]，托马斯·魏根特书，第145页。
[12]同前注[2]，菲尼、赫尔曼、岳礼玲书，第352页。
[13]赵阳：《中国量刑建议制度八年探索历程披露》，《法治时报》2007年11月30日。
[14]参见郭新磊：《淄博电脑量刑挑战自由裁量权》，《民主与法治时报》2006年9月11日。



出处:《法学》2008年第6期

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