[ 陈瑞华 ]——(2013-4-1) / 已阅20553次

　 而对于那些对指控的罪名没有异议、在法庭上只求获得“宽大处理”的被告人而言，请求法庭作出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决结果，几乎成为他们所要致力实现的最重要目标。但是，现行的简易程序和被告人认罪案件的“普通程序”仍然是以审查定罪问题为中心而构建起来的，这些程序既对定罪问题做出了简单化的处理，也没有对量刑问题建立专门的听证程序。甚至现行的简易程序就连检察机关派员出庭支持公诉这一环节也“省略”了，使得公诉人当庭提出量刑意见根本没有可供操作的空间。与普通程序一样，这些简易化的程序也没有建立社会调查制度，无法就被告人的成长、教育、环境、社会关系、前科和再犯可能进行任何有针对性的调查和评估，法官为量刑所掌握的事实信息仍然是有限的。很显然，这种对定罪和量刑都予以简化的特殊程序也难以给与被告人、辩护人充分发表量刑意见的机会，造成辩护方对量刑问题的辩护仍然存在着不充分的问题。

　 中国刑事司法的经验表明，只有将定罪与量刑程序完全分离开来，才能解决刑事辩护不充分的问题。这是因为，在定罪与量刑程序完全独立的情况下，被告人可以从容不迫地选择无罪辩护，而不必担心在以后的诉讼中无法提及量刑情节的问题；在辩护方的无罪辩护意见难以为法院所接受的情况下，被告人、辩护人可以在另一场专门的庭审中改做罪轻辩护，充分阐述旨在证明被告人应受到从轻、减轻或者免除刑罚的事实情节。而对于那些选择罪轻辩护的被告人而言，一旦自愿作出有罪供述，就意味着法院采取极为简易的方式处理定罪问题，但这并不导致量刑程序的简易化。被告人、辩护人仍然可以在量刑听证程序中充分地提出本方的辩护意见，并促使法庭就各种有利于被告人的量刑情节展开充分的调查。

　 （二）公诉权的必要延伸

　 按照现行的刑事审判制度，检察机关是以提交起诉书的方式向法院提起公诉的。所谓“起诉书”，通常又被称为“定罪申请书”，也就是检察机关据以申请法院对被告人做出有罪裁决的诉讼文书。起诉书一般会列明被告人的“犯罪事实”及其应被认定的罪名，但不会对量刑问题提出任何明确的建议。在法庭调查结束之后，公诉人通常会当庭宣读“公诉意见”或“公诉词”，除了继续解释被告人为什么构成起诉的犯罪以外，还可以对量刑问题提出一些建议，如要求法院注意那些从重或从轻量刑的犯罪情节等。一般情况下，公诉人在公诉意见中既不会建议法院适用具体的量刑种类和量刑标准，也不会提出具体的量刑幅度。

　 在近年来的量刑建议制度改革试验中，越来越多的检察机关向法院提出了具体的量刑建议。这种量刑建议通常不会是某一具体的量刑标准，如明确要求法院判处多少年有期徒刑的建议，而是较为明确的量刑幅度，如建议法院判处3年至5年有期徒刑。为说服法庭在这一量刑幅度内进行量刑，公诉人甚至会当庭陈述这样量刑的理由。法庭一般会将这一量刑建议提前告知辩护方，允许被告人、辩护人甚至被害方就此发表量刑意见。最终，法院在裁判文书中会对自己是否接受量刑建议问题陈述裁判理由。当然，很多法院的改革经验显示，检察机关的量刑在大多数案件中得到了程度不同的采纳。[13]

　 从中国近年来量刑建议制度的实施情况来看，公诉制度确实存在进一步改革的空间。在笔者看来，所谓公诉权，既包括传统的“定罪申请权”，又可以指现在的“量刑建议权”。公诉权从“定罪申请权”到“量刑建议权”的扩展，显示出公诉权范围适度扩大的改革思路。从改革试验的情况来看，将公诉权范围作这样的扩大，可带来以下几个方面的积极效果：一是公诉方通过行使诉权，对法院的量刑权施加了积极的限制，这对于防止法院在量刑上滥用自由裁量权是有益的；二是公诉方一旦提出明确的量刑建议，被告人、辩护人以及被害方就可以针对这一量刑建议发表本方的量刑意见，这有助于诉讼各方提出各自的量刑意见，从而积极有效地参与法院的量刑决策过程，提高量刑过程的公开度和透明度；三是公诉方的量刑建议通常伴随着量刑理由的具体化，这有助于诉讼各方围绕着量刑理由展开有效的质证和辩论，也有助于促使法院在裁判文书中充分说明量刑的理由；四是检察机关提出的量刑建议一旦难以得到法院的采纳，就有可能向上级法院提出抗诉，这种抗诉机制的存在可以促使法院认真对待公诉人的量刑建议，以较为理性和慎重的态度决定量刑建议的采纳问题。

　 当然，在定罪与量刑程序一体化的诉讼格局下，公诉方的量刑建议难以有较大的存在空间，而最多在法庭辩论阶段向法庭提出，并接受辩护方的质疑和辩论。只有将定罪与量刑程序完全分离，检察官才有机会在量刑听证阶段充分发表量刑意见，被告人及其辩护人也才有机会对这一量刑建议提出质疑，甚至直接提出本方的量刑意见，被害方也才可以提出自己对量刑问题的看法，并对法院的量刑施加积极的影响。

　 （三）诉权对裁判权的制约

　 迄今为止，中国司法界都同意对法官在量刑问题上的自由裁量权加强限制，但在限制这种自由裁量权的方式和途径上，许多人士不约而同地认同“建立量刑标准”的思路。一些刑法学者甚至主张借鉴美国联邦最高法院颁布“量刑指南”的做法，确立具体而具有可操作性的量刑指导意见。个别法院甚至开始探索所谓的“电脑量刑”制度。[14]然而，无论是建立“量刑指导意见”还是确立“电脑量刑制度”，都只是在实体标准的设定上对法官自由裁量权的限制，也都是有着明显局限性的。因为即便按照上述思路来进行制度设计，法官仍然难以听取检察官的量刑意见，无法获知被告人、辩护人对量刑问题的看法，更无从知悉被害方对本案量刑问题所发表的真实想法和态度。而在控辩双方以及被害方无从参与量刑决策过程的情况下，法官在量刑问题上仍然会动辄考虑本案的“社会效果”、“社会影响”、“领导指示”、“舆论压力”等因素，或者因为存在人情、关系乃至利益等方面的因素，因此滥用自由裁量权。对于限制法官自由裁量权来说，加强诉权对裁判权的有效制约，几乎成为一条不可回避的方式和途径。

　 为什么只有强化诉权对裁判权的制约，才能有效限制法官在量刑上的自由裁量权呢？这是因为，从程序正义的层面来看，只有确保控辩双方对法院量刑决策过程的积极参与，他们才可以对这一裁判形成过程施加有效的影响。假如法官在量刑问题上排斥了控辩双方的参与，那么，无论是被告方还是被害方就势必成为被动等待法院处理、消极承受法院刑事制裁方案的诉讼客体，其人格尊严和诉讼主体地位不复存在，甚至成为法院恣意司法的牺牲者和旁观者。而从实体正义的角度来说，只有让控辩双方积极有效地参与量刑决策过程，法官才可以从有利和不利于被告人的两个角度获得量刑的事实信息，而不至于偏听偏信或者偏执于一面之词，而忽略甚至无视其他足以影响量刑的事实情节。更何况，在法院不接受控辩双方量刑意见的情况下，后者可以通过司法救济途径，将量刑问题诉诸上级法院进行司法裁判。无论是公诉方的抗诉、被告方的上诉还是被害方的申请抗诉，都可以使法院在量刑权的行体上有所顾忌、有所节制，而不至于无约束地行使自由裁量权。

　 相反，假如仅仅求助于实体上的“量刑指南”或“量刑标准”，而继续排斥控辩双方对量刑决策过程的有效参与，那么，法官照样可以通过“办公室作业”的方式来进行量刑，对于检察官的量刑建议、被告方的量刑意见以及被害方的量刑方案，法官照样可以不予置评地任意拒绝采纳。其实，任何实体上的量刑标准都要通过控辩双方的有效参与才可以得到贯彻和执行，也需要通过公开的、透明的和多方参与的程序才可以真正得到落实。从这一方面来说，只有将定罪与量刑程序分离开来，构建专门的量刑听证程序，控辩双方才可以真正有效地参与量刑的决策过程，他们也才可以通过行使诉权来制约裁判权。

　 （四）量刑信息与定罪信息的不对称问题

　 按照美国前联邦最高法院大法官布莱克的说法，事实裁判者通常“只关注被告人是否犯下特定的罪行”，证据规则的设计旨在达到对事实认定过程的“精密限制”，以保证证据材料能够与争议事实具有实质上的相关性。而负责科刑的法官则不受此限，而应“尽可能地获得与被告人有关的生活或者性格特征材料”。特别是基于“现代刑罚哲学要求惩罚应该与罪犯的个体相契合而不仅仅是被告人所犯下的罪行”的原则而言，此点更是正确的。

　 然而，在相当多的案件中，量刑所需要的事实信息却远非定罪问题那么单纯。在几乎所有司法制度中，诸如被告人的家庭成长环境、受教育的情况、有无前科劣迹、社会关系、再犯可能等方面的事实信息，对于检察官证明被告人构成某一犯罪可能没有任何价值，却可以对法院的量刑具有举足轻重的意义。不仅如此，被告人是否自愿认罪、是否选择简易程序、是否向被害人主动提供民事赔偿、是否检举揭发他人的罪行等事实信息，更不会成为法院认定被告人有罪与否的直接证据，却可以对法院的量刑裁决产生程度不同的影响。而在定罪过程中，事实裁判者一旦接触到这些事实信息，几乎肯定会产生不利于被告人的偏见和预断，甚至导致法院作出不公正的定罪裁决。但在量刑问题上，这些对法院定罪不仅无用甚至可能有害的事实信息，却属于法院确定刑罚种类和刑罚幅度的直接依据。

　 既然法院在定罪和量刑方面需要不同的事实信息，那么，在定罪与量刑程序一体化的诉讼制度中，法院经过一场连续的审判却要同时解决被告人是否构成犯罪的问题以及有罪被告人的量刑问题，这显然会造成一种“重定罪、轻量刑”的普遍问题，使得法院对量刑问题的裁决过于受到《定罪事实信息的牵制。结果，法官在定罪方面不可避免地会受到那些量刑事实情节的不当影响，而且在量刑上也难以获得真正全面、深入的事实信息。这就导致法官在定罪方面产生预断以及在量刑方面失之随意现象的同时出现。

　 只有将定罪与量刑程序予以分离，构建专门的量刑听证程序，才能真正摆脱这种尴尬的局面。在定罪程序中，事实裁判者不需要接触那些与定罪无关的事实情节，而专注于犯罪构成要件事实，从而避免受到诸如被告人犯罪前科等信息的不当影响。而在量刑听证程序中，法官既可以对各种足以影响量刑的事实信息进行全面的调查，也可以听取公诉方、被告方以及被害方的各自量刑意见。不仅如此，法院在选择刑罚种类、确定刑罚幅度以及适用缓刑方面，还可以在这一专门程序中进行有针对性的风险评估。通过这种风险评估过程，法官就可以结合被告人的个人情况，作出较为科学、精确和适当的刑事处罚。而没有这种专门针对量刑的听证程序，法官既可能在量刑方面滥用自由裁量权，也有可能做出难以契合被告人情况和未必产生遏制重新犯罪效果的量刑裁决，诸如罪刑相适应、刑罚个别化、刑罚谦抑化等各种刑法理念，就永远难以在量刑程序中得到真正的贯彻。

　 （五）刑事被害人的诉讼参与问题

　 现代刑事诉讼制度是以国家与被告人的关系为中心而建立起来的。而这种法律关系的核心问题就是防止法院的错误定罪，避免被告人受到不公正的定罪。无论是无罪推定，还是程序正义，几乎都是围绕着这一目标而设置的。正因为如此，嫌疑人、被告人作为国家刑事追诉的对象，要在定罪程序中获得较为完善的程序保障。然而，法院的定罪活动一旦完成，被告人一旦从法律上无罪的人被宣告为有罪的人，那些为规范和约束定罪活动所设立的各项程序保障也就失去了发生作用的基础。不仅无罪推定、程序正义的重要性有所降低，而且就连被告人的各项程序保障也都不再发挥作用。在确定刑罚的程序环节上，刑事诉讼关系已经由国家与被告人的关系转化为两种法律关系：一是国家与犯罪人的关系；二是国家与被害人的关系。前者主要体现在被告人好使转化为有罪的人，也应参与法院的量刑过程，以便对最终的量刑结论施加积极的影响。后者则意味着法院应对被害人的利益给与充分的关注，允许其对量刑问题发表本方的观点，从而使量刑结果体现出被害人的自由意志。相对于定罪阶段而言，量刑阶段不应再将被告人的权利保障奉为最重要的价值目标，而应当适度提升被害人的诉讼地位，使得国家追诉机构和被害方都对法院的量刑问题拥有同等的影响力。

　 在定罪与量刑一体化的诉讼程序中，被告人始终是诉讼的中心，防止被告人受到任意定罪属于刑事诉讼程序所要解决的关键问题。正因为如此，对被害人的权利保护始终面临着一种“瓶颈效应”——对被害人的过多保护会对被告人的权利保障造成损害，以至于使被告人受到更为不利的程序对待。而只有将定罪与量刑程序加以分离，被告人与被害人的权利保护才可能得到较为妥当的协调。因为只有在专门的定罪程序中，诸如无罪推定、程序正义、无罪辩护等诉讼理念才可以有实施的空间，被告人的权利保护也才有一席之地，对被害人的诉讼保障也可以保持在适中的位置。而在专门的量刑听证程序中，法院已经对被告人作出有罪裁决，被告人已经被确认为犯罪人，对被告人的程序保护不再属于诉讼的中心问题，不仅无罪推定没有太大的意义，就连诸如证据能力规则、司法证明规则也都失去了发生作用的机会。但是，对于被害人而言，量刑听证程序恰恰为其提供了充分参与量刑决策过程的机会，其诉讼主体地位由此可以得到大大的强化。在这种量刑听证程序中，被害人可以与被告人拥有完全平等的诉讼地位，都既可以对检察官的量刑意见提出质疑，可以提出本方的独立量刑意见，也可以参与各种量刑事实情节的调查和质证，从而对法官的量刑裁决施加积极的影响。

　 四、定罪与量刑程序分离的立法设想

　 在论证了定罪与量刑程序分离的理论正当性之后，提出这种程序分离的立法设想就不是一件困难的事了。其实，英美刑事审判制度已经为我们提供了一种可供借鉴的程序分离样本。

　 首先，应当区分被告人作无罪辩护和自愿认罪的两种情形，并据此设计两套程序体系。对于被告人拒绝认罪或者当庭作无罪辩护的，法庭审判应当明确分为事实裁断——定罪程序与量刑听证程序。而在被告人自愿认罪的案件中，法院适用简易程序或者“认罪案件普通程序”，也就是一种以量刑听证为中心的简易程序，真正需要简化的不是量刑环节，而是事实裁断环节。

　 其次，定罪与量刑程序分离的典型场合下，法院合议庭首先裁决被告是否构成起诉罪名的问题。为此，通过建立相对完善的证据规则，确立口供自愿法则、传闻证据规则、非法证据排除规则、交叉讯问规则，甚至可以考虑吸收英美证据法的制度设计，建立品格证据规则，使得被告人的前科、劣迹、不良品格以及其他容易导致裁判者对其有罪产生预断的材料，不具有证据能力。这些证据规则只能在定罪程序中适用。在这种事实裁断程序中，各种可能影响定罪公正性或者可能给法官带来预断、偏见的事实信息均不得被允许出现在法庭上。

　 一旦定罪程序结束，法庭判定公诉方指控的罪名成立，那么，法院要专门组织量刑听证程序。在量刑听证过程中，法院可以委托社会工作者或者社区矫正机构提供专门的社会调查报告，报告人需要出庭作证，当庭陈述该项社会调查报告，然后听取检察官、被害方以及被告人及其辩护人的意见。检察官可以提出量刑建议，并为此充分阐述理由；被害方可以对检察官的量刑建议发表意见，也可以提出独立的量刑意见；被告人及其辩护人也可以对检察官的量刑建议提出质疑，并且提出本方独立的量刑意见。在诉讼各方发表意见的过程中，法官可以组织各方围绕各种量刑事实情节和信息进行辩论，并对适用某一刑罚的可能风险进行必要的评估。最后，法官的量刑裁决必须对各方的量刑意见做出必要的回应，并且详细阐述量刑的理由和根据。在这一方面，近年来的少年司法改革和量刑建议制度改革，可以提供可供借鉴的经验。

　 再次，根据德国处罚令制度的经验，对于被告人自愿认罪并选择简易程序的案件，可以考虑省略有关定罪问题的法庭审理过程，而将其改造成一种专门的量刑听证程序。按照这一设想，现行的简易程序和普通程序简便审模式，就应当侧重就有罪被告人的量刑问题组织法庭审理程序。而对被告人是否构成犯罪的问题，法官只需要简要地审查检察机关移送的案卷材料，确定被告人的认罪具有自愿性，认定被告人有罪的结论具有合理的事实基础，就可以做出有罪裁断了。只要在审查中发现被告人具有不构成犯罪的可能性，法官就不应继续适用简易程序，而应将案件转化为普通程序——也就是定罪与量刑程序分离的普通程序。

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