[ 龙俊 ]——(2013-3-14) / 已阅34999次
[54]参见[日]松尾弘、古积健三郎:《物权•担保物权法》,弘文堂平成20年版,第105页;前引[9],近江幸治书,第60页。
[55]参见日本大连判明治41年12月15日民录14卷1276页;日本大判昭和8年11月30日民集12卷2781页;日本名古屋高判昭和29年1月18日下民集5卷1号36页。
[56]美国统一商法典第9-201条(a)规定:“除另有规定外,根据当事人之间的约定条款,担保合同的效力可以对抗担保物的购买人和债权人。”
[57]美国动产担保物权的设定一般分为两步,一是设立(attachment),二是公示(perfection)。Perfection的翻译最有难度,这是美国统一商法典第9章中的一个特有制度。有的中文译本将perfection翻译为“生效”、“公示”等。而有的日文译本将perfection翻译为“具备对抗要件”、“公示”等。这些翻译都是将perfection对应为自己国家法律体系中的一个近似的法律制度,问题在于这一对应关系常常是不准确的。但是考虑到如果采取直译的方式,很多问题解释起来会非常麻烦,所以尽管不是很准确,本文仍然采取“公示”这一翻译方式。
[58]对于lien的准确含义,孙新强教授也认为将之翻译为“留置权”是不当的,“其内涵大致相当于我国法上的担保物权加诉讼保全等强制措施”。参见孙新强:《我国法律移植中的败笔——优先权》,《中国法学》2011年第1期。
[59]对于此结论,美国的统一商法典教科书上是写明的。See Bradford Stone,Uniform Commercial Code in a Nutshell,7th ed.,Thomson/West,2008,pp.535-537.
[60]更精确地说,某些情况下有一些受限制的优先效力。例如当被设定的担保物权是购买价金担保物权时,依据美国统一商法典第9-317条(e),购入资金担保物权人取得了一个20天的宽限期,只要在购买的标的物交付之后20天以内将融资证明登记,那么购入价金担保物权人就优先于其他担保物权人。当然,这也只是赋予价金担保物权人一个临时性的优先地位,一旦宽限期过了还未公示,则将丧失这一临时性的优先地位。
[61]参见前引[49],王泽鉴书,第228页。原文中还存在第5点理由,即与所有权保留的类比关系,但该点理由本身并不强,而且被转引频率并不高,所以文中不赘。
[62]参见前引[16],舟桥谆一书,第180页以下;前引[52],吉原節夫文。
[63]参见谢在全:《民法物权论》下册,作者2010年自版,第163页。
[64]参见王泽鉴:《动产担保交易法三十年》,载氏著《民法学说与判例研究》第8册,中国政法大学出版社2005年版,第271页。
[65]在1962年版的美国统一商法典中,还要区分lien creditor的善意恶意,对于知道担保物权人存在的lien creditor而言,即使担保物权未公示,lien 也劣后于担保物权。于是,在破产程序当中,如果并非所有的破产债权人都知道担保物权存在(尽管该担保物权未公示),破产管理人和担保物权人谁更优先就成为了一个问题(参见1962年版美国统一商法典第9-301条(3)最后一句)。而从1972年版的美国统一商法典开始,在考察担保物权人和lien creditor的权利优先顺序时,将lien creditor是否善意从决定因素中剔除出了。参见前引[59],Bradford Stone书,第535页以下。
[66]如何在破产程序中区分善意的债权人和恶意的债权人是一个操作上的难题。因为债权人在破产程序中本来应该是平等的,如果区分善意和恶意,存在如何实现这种效力上的差异的问题。有学者提出,只要破产债权人中有一个是善意的,就视为破产管理人是善意的,未登记的物权人就不能对抗破产管理人,可以暂且忽视未登记的物权人的存在,按照债权比例对破产财产进行分配。分配完成之后,未登记的物权人可以对恶意的债权人提起不当得利之诉。该观点受到学界批判,认为这种分配模式将提起无数的诉讼,浪费社会资源。参见前引[30],铃木禄弥书,第40页。
[67]参见日本大判昭和9年5月1日民集13卷734页。
[68]“正常交易中的买受人规则”并不区分物权是否公示(perfection),买受人的权利均优先,所以并非此处所谓“不登记不得对抗第三人”的问题。参见美国统一商法典第9-320条(a)。
出处:《法学研究》2012年第5期
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