[ 龙俊 ]——(2013-3-14) / 已阅35089次

日本的判例长期以来采取了“善意恶意不问·背信恶意者排除”的立场，与此同时，通说亦采取背信恶意者排除说。因此，能够与背信恶意者排除说相适应的理论构造取得了优势地位。而信赖保护说尽管一度风行，但由于在第三人的善意恶意问题上明显和已经固定化的判例、通说立场相违背，最终沦为少数说。
（三）各理论构造在我国法体系中的重新评价
1．基于立法目的的评价
我国物权法制定时，围绕公示对抗主义的优劣，学说上有过针锋相对的交锋。主张公示对抗主义的理由主要包括：（1）公示对抗主义可以充分体现意思自治的民法基本原则。[31]（2）在登记制度尚不完备的我国，公示对抗主义更加符合我国国情。[32]（3）公示对抗主义不以公示作为物权变动的要件，有利于降低交易成本加速财产流转。[33]而反对公示对抗主义的理由除了逻辑构造上的问题外，主要是认为在交易安全保护方面，公示对抗主义不及公示要件主义。[34]我国采取登记对抗主义的物权都有一个共通的理由：登记不方便（登记制度不完善），采取登记对抗主义可以降低交易成本。[35]土地承包经营权和地役权主要运用于农村，而我国农村是一个熟人社会。[36]似乎可以理解为，由于是熟人社会，交易的相对人范围有限，获知真实权利状况的难度也比较低，没有必要登记。动产抵押权和浮动抵押权的共通理由在于这两种制度的基础在于当事人间的信任。[37]这一点笔者认为可以理解为对于意思自治的尊重。
笔者认为遵从于立法目的解释，在我国法背景下构建的登记对抗理论构造需要符合下述四个方面的要求：（1）体现意思自治原则；（2）符合登记制度尚不完善的我国国情；（3）有利于加速财产流转；（4）对交易安全的保护可适当放松。
从前述日本的理论构造来看，除了债权效果说外，其他各说至少在形式上肯定了物权仅因意思表示而发生变动，故这些理论构造均符合（1）的要求。
就（2）和（3）而言，实际上和日本民法立法理由书所载理由极为相似。日本当年也是因为登记制度尚不完善，但是社会上的物权交易已经日趋频繁，为了实现交易的迅捷化而采取了“意思主义＋登记对抗”的立法模式。[38]为何登记对抗主义更适应登记制度不完备的社会，更有利于交易的迅捷化呢？从直观上考虑，在登记对抗主义下，合同生效时物权就发生了变动，相较于合同生效时仅产生债权的登记要件主义，似乎更有利于在登记制度不完备的社会中实现交易的迅捷化。但这一直观考虑忽略了一个前提，即它必须建立在未公示的物权与债权的效力有区别的基础上。如果未公示的物权效力与债权完全相同，那么说合同生效时物权就发生了变动，但是这一物权变动并没有对当事人的权利义务关系带来实质上的影响，自然难谓“更适应登记制度不完备的社会”、“更有利于交易的迅捷化”。因此可以说，（2）和（3）能成立的前提条件是未公示的物权与债权的效力有一定的区别。
问题又回到了前文所述的不登记不得对抗第三人的范围上。如果采第三人范围无限制说，则未登记的物权与债权几乎没有区别，与立法目的（2）和（3）不符；如果采第三人范围限制说，则二者有了区别。当然，这一区别是否达到了（2）和（3）的需求，则取决于限制的程度。
就前引各理论构造而言，债权效果说和相对无效说是和第三人范围无限制说相对应的，因此，选择这两种理论构造与我国立法目的不符。
其他的理论构造都和第三人范围限制说相对应。从法律效果上看，这些理论构造至少都将完全的无权利人（主要指的是侵权人和无权占有人）排除在保护范围之外。单就这一点而言，就已经在很大程度上使未公示的物权区别于债权。[39]以地役权为例：B在A的土地上设定了通行地役权，没有登记，后A进城务工，土地搁置，完全无权利人C在该土地上放置杂物阻碍了B的通行，B可以基于其地役权对C行使排除妨害请求权。这就明显区别于债权。
在这些理论构造中，信赖保护说对于第三人范围限制得最广，不仅排除无权利人，恶意第三人也被排除在保护范围之外。我国的法律条文明文规定，不登记不得对抗的是“善意第三人”。依据反对解释，恶意第三人不受保护。这一解释也符合前述第（4）点认识，即不保护恶意第三人尽管对交易安全造成了一定影响，但属于可以接受的范围。
因此，笔者认为前述比较法上的各理论构造中，信赖保护说最符合我国的立法意旨。
2．基于逻辑构成的评价
在我国，公示对抗主义是作为例外模式存在的。这就决定了不可能为了这一例外的模式而破坏整个物权法的体系。因此笔者认为，我国所构建的理论构造在逻辑上不应与物权法的基本原则相矛盾，其自身也应该具备相当的自洽性。
债权效果说、相对无效说实际上是换了一种方式主张公示要件主义，在逻辑上与公示对抗主义相矛盾。不完全物权变动说创造了“不完全物权”的概念，这种不完全物权不仅不能对抗第三人，而且可以同时为两个以上主体拥有，显然与物权的排他性、一物一权等物权法的基本原则相矛盾。第三人主张说无法解释第三人行使否认权或者主张相反事实之前，当事人之间的物权变动尚未被否定，出让人应该没有处分权，故第三人没有理由获得该物权。因此，债权效果说、相对无效说、不完全物权变动说、第三人主张说等理论构造在逻辑自洽性方面存在问题，如果在我国法中引入这些学说，势必打乱我国既有的理论体系。
制裁的失权说虽然没有逻辑自洽性的问题，但却过于人工拟制。之所以会出现这种现象，是因为日本学界一方面在理论上需要一个逻辑能自洽的模型，另一方面这一模型又需要有很强的解释力，从而可以与已经固定化的第三人范围理论相适应。该理论构造的逻辑是：既然日本民法第177条必须承认二重让与的存在，就需要构造出一个模型，其中不能自洽之处就说其为“法定”。例如其中的法定得权失权说就没有从实质上解释得权失权的依据，只说得权失权的效果是法定的。
信赖保护说本来就是为了给对抗问题一个符合逻辑的解释而产生的。但信赖保护说在日本遭遇障碍，系为少数说。其在日本受批判的理由主要有两点：第一，日本不承认不动产登记簿的公信力，故该说不存在理论基础；第二，该说与判例相矛盾。
日本当初选择登记对抗主义，系因当时商品经济尚不发达，登记簿亦没有取得社会信赖。而当今的日本社会，登记簿在不动产物权变动中已经具有举足轻重的作用，日本国民也已适应了买卖不动产应该登记的交易习惯。这又体现在两点：一是在一物二卖（日本称之为“对抗”）的情形下，除了“背信的恶意第三人”，先取得登记的一方权利优先；二是在从无权利人处取得物（日本称之为“虚伪表示”或者“相对公信力”）的情形，绝大多数情况下也保护信赖登记簿的交__易第三人。日本通说虽然在理论上并未承认登记簿的公信力，但在实践中确实赋予了登记簿相当程度的信赖。
其次，日本的判例在“不登记不得对抗第三人”的范围上采取的是“善意恶意不问”的态度，仅排除“背信恶意第三人”。而信赖保护说与判例最大的冲突就在于，信赖保护说不仅排除“背信恶意第三人”，也排除单纯的“恶意第三人”，即信赖保护说保护的第三人范围小于判例保护的范围，对登记簿的信赖程度低于判例。因此，可以说日本之所以不采取信赖保护说，是因为该说对于登记簿的信赖程度太低。
反观我国，首先，不动产登记簿的公信力已经为我国所承认，剩下的只是登记制度的完善问题。仍然可能提出的疑问在于，登记对抗主义下的登记簿是否应该赋予合理信赖。对此，笔者的回答是肯定的。理由在于，比较法上的经验表明，登记对抗主义下的登记簿是有合理信赖的；另一方面，只有赋予了登记簿以合理信赖，才能弥补因为意思主义给交易安全带来的隐患。
其次，我国司法实践在登记对抗的问题上，难谓有成熟的处理方式。而且我国法律中明确规定“不登记不得对抗善意第三人”，正好和信赖保护说相吻合。因此，信赖保护说与日本判例相冲突的问题在我国并不存在。进一步而言，信赖保护说中的权利外观说和物权法的原则并不冲突。该说直接承认了第一次让与时受让人就取得了完全的物权，而第二次让与的受让人之所以可以取得物权，则完全是因为信赖了让与人的权利外观。因此，从逻辑构成上考虑，信赖保护说中的权利外观说最为自洽。
综上，从立法目的和逻辑构成两个方面考虑，我国应选取权利外观说作为登记对抗制度的理论构造。
三、实质上的理论模型
登记要件主义下，通过登记这一法律事实就可以整齐划一地界定各个当事人间的权利义务关系。而在登记对抗主义下，需要区分第三人的类型加以不同程度的保护，从而实现更加微妙的利益平衡。我国可能正是看上了登记对抗主义的这一优点而将之引入，并且从条文的表述“不登记不得对抗善意第三人”看，我国非常注重登记对抗制度的“善意恶意区分功能” （尽管从比较法上看该功能并非登记对抗制度的初衷）。笔者之所以选择权利外观理论模型，一个重要原因也在于该模型保护善意第三人而排除恶意第三人。
一个非常根本的问题尚需探讨，即为何我国要在这几种物权变动中区分第三人的善意和恶意。只有讨论清楚了这个问题，才能在此基础上进一步研究是否所有的第三人都要区分善意和恶意；是否存在某些第三人，无论其善意恶意，未登记的物权人都可以对抗之或者都不能对抗之。
是否区分第三人的善意恶意，与伦理价值无涉，仅与效率价值相关。不保护恶意第三人，是因交易中的第三人存在过失，而其前提只能是交易中的第三人存在一项调查义务，要调查登记簿上的记载是否属实。因此，是否应该保护恶意第三人的问题，也就转化为是否应该科以交易中的第三人实质调查义务的问题。下文拟构建经济学模型具体阐述。
（一）经济模型的提出
无论是公示要件主义还是公示对抗主义，抛开其逻辑构造，本质上都是为了解决一个问题：在二重买卖，到底由先买者还是后买者承担不能获得标的物的风险。
从比较法上的经验看，无论是公示要件主义还是公示对抗主义，绝大多数情况下都是让先买者承担这一风险。之所以作出这种选择，通常认为其有办法控制这一风险——将其权利登记。但我们常常忽视的是，实际上后买者也是有办法控制这一风险的，他可以通过实质调查的方式从而避免介入到这样一个名不副实的交易之中。既然双方都有办法控制风险，为什么法律总是选择让先买者承担风险呢？这就是一个成本收益的问题。
无论是登记还是实质调查，都是需要支出成本的。让成本低的一方负责控制风险，从交易成本总量上看是一个有效率的选择。在商品经济发达的现代社会，交易异常频繁，任何一件不动产都有可能成为众多人购买的对象。如果法律选择保护第一次交易中没有登记的受让人，就意味着众多的潜在交易第三人为了规避风险，在交易之前都有必要进行实质调查，这种交易成本的总量是惊人的。相反，如果法律选择让先买者承担风险，则他只需要将其权利登记就可以控制住这一风险，其成本和前者相比十分悬殊。
但这里说的是“绝大多数”情况，当然也有例外。假设一个村庄只有10户人家，这个村庄的村民热衷于土地买卖，但是土地却只能在同村内流转。县城里有一个登记机关，进行一次登记收费100元，每查询一次登记簿的费用是1元。而村民通过串门的方式，也可以了解到土地权利的真实状况，假定串门所耗费的时间用来耕地可以挣10元。那么，其中一户人家想将其土地转让给另外一户，从效益的角度考虑，我们是否应该让当事人去县城里登记呢？
当事人选择登记一次性支出的成本是100元。这个村共有10户人家，除了交易双方还剩8户，而这8户都是潜在的交易对象，如果每户人家都查询一次登记，总共的查询费用是8元。因此当事人选择登记时，交易的社会总成本是108元。如果当事人选择不登记，其他村民只有通过串门的方式了解真实的权利状况。由于8户人家都是潜在的交易对象，所以总成本就是80元。比较二者即知，不选择登记而让每户人家交易时自己去调查权利状况，成本较低。
如果改变设例中的数据，将村庄中的户数变为20家，登记时的交易成本就是118元，不登记时的交易成本是180元，选择登记的成本较低；假定户数仍为10家而串门所耗费的时间用来耕地可以挣20元，登记时的交易成本就是108元，不登记时的交易成本是160元，选择登记的成本较低。
从上述设例中可知，最优化的选择和如下四个变量有关：登记的成本（C0）、登记簿查阅成本（C1）、实质调查成本（C2）、潜在交易人数（Ｑ）。于是，登记时的交易成本是（C0＋C1·Ｑ），不登记时的交易成本是（C2·Ｑ）。所谓效率的最优化，就是比较这两个量的大小，然后作出一个成本最小的选择：
（1）当C0＋C1·Ｑ＜C2·Ｑ时，要求当事人登记，不要求第三人进行实质调查，社会效率比较高；
（2）当C0＋C1·Ｑ＞C2·Ｑ时，要求第三人进行实质调查，不要求当事人登记，社会效率比较高。
法律不可能通过事前审查的方式实现效率最优化，但是可以通过事后裁判的方式实现这一目标。也就是说，在C0＋C1·Ｑ＜C2·Ｑ时判定交易中的第三人胜诉，从而激励今后在类似情况发生时当事人进行登记；在C0＋C1·Ｑ＞C2·Ｑ时判定当事人胜诉，从而激励今后在类似情况下第三人进一步进行实质调查。
在四个变量中，法律可以控制的是第三人的实质调查成本C2。法律可以要求交易中的每一个第三人都尽到一定的调查义务，如果没有尽到该调查义务就视为有过失。但是这一调查义务的设定如果过高，导致在边际状况下C2·Ｑ＞C0＋C1·Ｑ时，那么与其让第三人进行调查，不如要求当事人登记反而更有效率；相反这一调查义务的设定也不能过低，导致在边际状况下C2·Ｑ＜C0＋C1·Ｑ时，还有进一步要求当事人进行实质调查的空间。因此最佳的效果就是实现C0＋C1·Ｑ＝C2·Ｑ （式1）
法律条文的表述中没有实质调查成本的直接对应项，所以我们需要进一步考察第三人的实质调查成本C2。实质调查成本和两个量存在正相关关系，一个是调查的深度（没有达到该调查深度就被视为有过失），一个是调查的难度。调查的深度越深，调查的难度越大，则调查所花费的成本也就越大；反之则越小。因此，不妨设调查的深度是Ｘ，调查的难度系数是a，且满足C2＝a·Ｘ （式2）
将式2代入式1，进行恒等变形可得：Ｘ＝C0／ （Ｑ·a）＋C1／a（式3）
从式3中我们可以知道，法律设定的最佳调查深度取决于四个量，并且和这四个量有如下关系：和登记的成本C0以及登记查询费用C1成正相关关系，和潜在交易人数Ｑ以及调查的难度系数a成负相关关系。
我们知道，登记的成本以及登记查询费用和登记制度的完善程度正相关；潜在交易人数和交易的活跃程度正相关，和交易的限制程度负相关；调查难度则和交易各方的熟悉程度负相关。那么将这些相关关系代入式3，我们就可以得出如下三个定理：
定理1：在登记制度越不完善的社会（登记的成本或者登记查询费用越高），就越应该让交易中的第三人负担较深的实质调查义务；反之则应该让第三人负担较浅的实质调查义务。
定理2：在交易越不频繁或者交易越受限制的领域（潜在交易人数越少），就越应该让交易中的第三人负担较深的实质调查义务；反之则应该让第三人负担较浅的实质调查义务。
定理3：越是在熟人社会中（实质调查的难度越小），就越应该让交易中的第三人负担较深的实质调查义务；反之则应该让第三人负担较浅的实质调查义务。
（二）经济模型对我国物权变动模式的验证
就土地承包经营权而言，一方面，土地承包经营权的互换和转让是受限制的。依据土地承包经营法，互换仅能在同一集体经济组织内进行，而转让虽然不限于同一集体经济组织，但是转让的条件非常严格，包括：转让人必须有稳定的收入（第41条）；经发包人同意（第37条）；受让方是从事农业生产经营的农户（第33条第1款第4项）等等。这就决定了土地承包经营权的流转范围有限。依据定理2，在土地承包经营权的互换和转让中，科以交易中的第三人一定的调查义务是合理的。当然，上述结论也存在一些例外，例如“四荒”土地承包经营权的设立、转让就不受限制，因此定理2只能在大多数情况下适用。另一方面，土地承包经营权仅适用于我国农村，而我国的农村又是一个典型的熟人社会，在熟人社会中调查清楚权利的归属并不困难，而且我国土地承包经营权的互换需要在发包人处备案，转让还要经过发包人同意，发包人对于土地的权利状况非常了解，通过询问发包人的方式也可以比较容易地获取土地的权属信息。依据定理3，科以土地承包经营权交易中的第三人一定的调查义务是合理的。
就宅基地使用权而言，法律没有明文规定其流转适用的物权变动模式，但是理论上一般认为也适用登记对抗主义。[40]在我国，宅基地使用权的流转是受到严格限制的，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，[41]这就从客观上抑制了农民转让的积极性。同时，“农民的住宅不得向城市居民出售”，[42]大大限制了宅基地的可移转性。依据定理2，科以宅基地使用权交易中的第三人一定的调查义务是合理的。
就地役权而言，其设定虽然不限于农村地区，但是农村地区居多。即使不设定在农村地区，地役权往往还存在各种外观上的可辨识性，调查并不困难。依据定理3，科以承役地交易中的第三人一定的调查义务是合理的。
动产抵押和浮动抵押以及特殊动产的物权变动是典型的现代市场经济的产物，并没有定理2和定理3的适用余地。但是目前我国的登记制度尚不完备，虽有《动产抵押登记办法》等出台，但实践中的运行效果并不理想。而且动产的特性决定了动产的登记簿不可能如同不动产一样按照物的编成主义进行精确的编排，而只能依照人的编成主义，并且对于担保物等担保的具体内容也只能进行相对抽象的表述，这在一定程度上也降低了登记簿的可信度。依据定理1，科以交易中的第三人一定的调查义务从某种程度上说也是合理的。

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