[ 张平 ]——(2013-2-20) / 已阅12450次

（一）企业的社会化

企业也不再仅仅是雇主的财产，相反，它被社会化（socialisation）了。传统的私法思维已经不能单独地解释企业的性质，我们可以称传统的企业理论为“财产说”。取而代之的是一种新学说—“制度主义理论”(theorie institutionnelle)，在法国首先由Paul Durand教授所提倡。[26]他认为，“在我们的经济组织中，雇主负责保障生产和交换，他也承担着创业风险，他必须保证企业成员的共同财富。因此，他必须拥有必要的权利以保证达到这些目标。同样，这些权利是他的职能的内在要求，而不需要得到什么明确的确认。”[27]该理论主要强调三点：首先，企业是一个等级社会（societe hierarchique），它有一个首领，也即雇主；雇主拥有着诸多特权。企业的其他成员和雇主并不是平等的，他们之间的关系并非建立在一个平等的基础上。其次，员工并不因此就扮演消极角色；他们被纳入企业的组织当中，积极参与企业的决策。最后，企业必须保证所有其成员的共同财产。雇主和雇员一起构成了这个组织，他们的利益是相似的，他们的行为都要服务于集体效益。[28]因此解雇只能以维护企业本身的利益为理由，否则，该行为构成非法解雇。[29]从财产说到制度主义理论的转变，体现了法国劳动法对德国劳动法的借鉴。因为，法国劳动法以罗马法为基础，体现了个体主义的风格；而德国劳动法则更多地是集体主义的风格，注重企业的集体主义性质。[30]

在这种新的理论学说背景下，雇主的解雇权不再仅仅是基于劳动合同所产生的一项形成权，相反，解雇权的行使关涉企业这个“社会”。工会、国家的介入就显得非常必要。解雇权的规范化（normalisation）就是让解雇权的行使从“无法”（non-droit）到“依法”。[31]也即，将解雇权从仅仅依照私法的思维（合同关系）行使，转变为依照解雇法（droit du licenciement）这个新的部门法行使。解雇法的出现，标志着国家法的积极介入，规制雇主的解雇权。以1945年关于设立解雇行政批准程序的政府规章为标志，国家开始大量地介入雇主的解雇权行使。从此，一系列的法律、行政法规陆续出台；同时，大量的集体协议被签订。最高司法法院的判例风向也开始转变，扭转之前过分凸显的、保守的私法思维。

这里，我们可以从两个角度来剖析解雇权的规范化，也即解雇权的社会化和客观化。所谓社会化主要是从宏观的角度来说，工会、国家在解雇中发挥了重要作用；所谓客观化是指就解雇本身而言，解雇法要求解雇的理由、程序越来越“客观化”。但是，需要特别注意的是，国家的介入，并非是要完全取代雇主，雇主依旧拥有一定的自主性；并且，私法的思维并没有完全从劳动法中消失。

（二）解雇的社会化

“第二次世界大战”后，尤其是1958年第五共和国前后，法国法学界、司法界对解雇权的理解发生了巨大的变化。其主要原因是战后劳动力缺乏，工人团结、工会力量逐步壮大，形成全国性大工会联盟，在政治、经济、法律等各个方面影响着国家。法国工会在劳动权利的保障方面体现在：首先，签订集体协议。不同层级（全国性的、地方性的、行业性的、企业的）的工会代表某个行业的工人在不同层级与企业联合会或者企业签订协议，就劳动条件与劳动待遇等各个方面与之签订集体协议。他们可以约定关于解雇权行使的内容（例如1969年2月10日的《关于职业稳定的全国性各行业总协议》就经济性裁员做了详细的约定，适用于全法国各个行业），规定预告期限、解除理由、程序、补偿等。根据法国劳动法的规定，集体协议若对雇员更有利的，在适用时优先于法律；[32]其次，法国的企业管理越来越加入了民主因素。企业委员会（由雇主、选举的职工代表、工会派驻的代表三方组成）制度就是一个体现。企业委员会参与决定着企业的方方面面，从新员工招聘、企业生产安排到分红利等。一旦雇主违反企业委员会的决定，企业委员会可以自己的名义去法院起诉企业。尤其是在涉及解雇的决定时，雇主必须提前一年通知企业委员会下一年度的裁员计划；在做出解雇决定时，更要提前通知、咨询解雇委员会。最后，工会具有诉讼主体资格，可以协助被解雇的工人起诉雇主；甚至，工会可以主动提出代位诉讼，只需要通知雇员、且雇员不反对即可。[33]

工会的强大直接影响着国家的立法。例如，1945年5月24日《关于劳动者安置及就业监督》的政府规章便规定了雇主在解雇前必须得到劳动行政部门的许可。1973年7月13日，立法者们制定了关于基于个人原因的解雇的法律，从实体上和程序上极大地规制了雇主的解雇权，构成了解雇法的核心法律之一。它标志着解雇法的独立，与过去的私法思维发生了决裂。1975年1月3日，立法者就经济性裁员制定了一项法律，要求所有的经济性裁员都要事先得到劳动行政部门的审批。不过，这项法律受到了企业界的强烈批判，因为其过分地干预了雇主的解雇权。行政部门的审批体现了国家控制私营企业经营的意志，正如Paul Durand教授所言，“企业就转变成了国家的生产车间，劳动力就在国家所制定的政策下被使用。”[34]最终，立法者们通过新的立法（1986年7月3日《关于取消解雇前的行政审批的法律》和1986年12月30日《关于解雇程序的法律》）取代了旧立法，废除了行政审批程序。此后几十年中，又有数个法律就解雇权问题进行了反反复复的修改、补充。

工会和国家的介入使解雇权不再停留在纯粹的私法思维中，这就是解雇权的社会化。解雇权的行使，不论在实体上、还是程序上，都越来越客观化。

（三）解雇的客观化

解雇的客观化体现在解雇理由和解雇程序同时被立法者重视。它的标志便是“1973年7月13日《关于基于个人原因的解雇的法律》”的制定。它彻底地改革了解雇法律制度，进而《劳动法典》中设立了专门的一个章节处理解雇问题。尤其是从程序上说，该法律要求雇主在解雇前必须经历下列严格的程序：首先是提前通知即将被解雇的雇员、并告知会谈时间和地点；其次是雇主与该雇员会谈，且允许其自我辩护；最后是邮寄解雇信、且信中要注明真实理由。整个过程要持续数个月时间。若解雇程序上出现瑕疵，雇主则必须向雇员支付不少于6个月的工资补偿。并且，倘若损失超过6个月的话，雇员可以请求按实际损失要求经济补偿。

同时，从实体上说，最重要的一点就是，该法律规定任何解雇都必须要有一个“真实且严肃的理由”(une cause reelle et serieuse)。什么才构成“一个真实且严肃的理由”呢？法国现行《劳动法典》第L. 1231-1条仅仅规定，“所有基于个人原因的解雇都必须符合本章节所规定的条件。解雇必须符合一个真实且严肃的理由。”正如法条所揭示的那样，解雇理由必须同时具有真实性（realite）和严肃性（serieux）。法官们在实践中严格地依据这两个标准去判定各种理由，从而塑造了极具法国特色的判例体系。也就是说，不但解雇理由是客观、真实的，而且雇员的过错或者不足必须能够达到一定的严重程度，才能导致非解雇不可。

该法律还改革了证据规则。在1973年之前，如果雇员认为自己被非法解雇了，那么他必须自己找到雇主非法解雇的证据，举证责任落在了雇员身上。1973年后，雇员不再承担举证责任了。新的制度将裁判权力交给法官，由法官决定证据该由谁承担，法官再依法自由裁量。

此外，在经济性裁员中，雇主需要证明其确实存在经济困难或者技术变革等情况，并由法官判定。法律还规定了一系列的特别程序，如解雇要通知并参考企业委员会的意见、制定裁员计划要依照一定的标准确定裁员名单。还有，企业只有在穷尽了安置义务后，才能进人裁员。[35]

为了保护职工代表、工会代表、怀孕妇女、劳动法官[36]等这些受保护的雇员（salariesproteges）不被非法解雇，法律还规定了这些雇员的解雇需要提前得到劳动行政部门的批准。否则，解雇行为自始无效。雇主不仅要受到经济性惩罚，而且还可能面临刑事责任。

四、对我国劳动法的启示

规制解雇权，就是要规范（而不是剥夺）雇主的权利，试图在解雇权和就业权之间寻找平衡。我们已经知道，法国劳动法在这点上已经形成了一套完整且不断变动的法律体系。我国劳动法自20世纪90年代起对解雇问题的立法逐渐地走向完善。但是，正如有些学者所言，我国劳动法还是停留在私法思维阶段，劳动立法中充斥着单纯的民法思维，深受民法合同理论之影响。[37]甚至，学者们还在争论劳动法是仅仅保护劳动者，还是同时保护用人单位和劳动者。[38]这种纯私法的思维的危害在于：只看到了劳动关系表面上的形式平等，而忽视了雇主和雇员之间的实质上的经济不平等以及雇员对雇主的依赖。

透过对两个法系的比较，我们能够观察到两个法系的不同之处。法国劳动法扭转了长期以来的纯粹私法的思维，转而从集体关系的角度看待劳动关系，以超然于公法/私法这个二元划分的社会法思维来调整劳动关系。就像法国法所规定的那样，解雇必须同时从实体上和程序上进行规制，且建立了独立的劳动司法制度。法国劳动法给我国劳动法提供了很大的启示，主要可以从三个方面来展开：

第一，从实体上说，法国劳动立法以及最高司法法院极大地规制了解雇理由，对我国法具有很大的参考价值。例如，我国《劳动法》第25条将雇员“不符合录用条件”、“严重违反企业内部纪律、规章”、“刑事犯罪”以及“严重失职”作为解雇理由，但是却没有规定如何判断这些条件。是否存在具体的裁判标准可以参考？在这些问题上，难道雇主有绝对最高权威决定雇员是否符合录取条件、是否严重违反企业内部规章纪律以及严重失职？还是由工会、仲裁员、法官判断？我国《劳动法》本身没有特别规定，我国最高人民法院也没有做出相关司法解释。这就似乎给雇主以很大的（几乎是完全的）决定权。我们有必要参考法国法进行反思。例如，什么是“不符合录用条件”？法国法上的判例认为，判断雇员是否符合录用条件有两种情形：其一，雇员是否达到普通人正常地达到的平均水平。这个正常的、平均水平，就是判断标准。如果雇员比他的同事的普遍水平要低，那就说明其工作能力不足；其二，雇员能否适用新的工作环境、技术。[39]在技术日新月异的现代社会，尤其是机械化、信息化、知识化不断发展的今天，一个雇员很容易跟不上技术的要求。在这种情况下，法国法的判例规定，雇主对雇员负有保证其适应工作的义务、培训和再教育的义务。因此，除非雇主证明其已经履行了这些义务，否则，雇主不得以工作能力不足为由解雇雇员。

第二，从程序上说，法国劳动法及其劳动司法制度较为完整地保护了雇员的程序性权利。纵观我国《劳动法》和《劳动合同法》这两大基本劳动法律的所有规定，有关解雇程序本身的规定非常少。除了《劳动法》第30条规定了工会可以提出意见以及《劳动合同法》第43条补充规定用人单位应该事先通知工会外，再无其他规定。不过，在劳动部发布的行政规章中，确实存在一些零散的程序性规定。例如，劳动部1995年发布的《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第25条就经济性裁员程序作了规定。我们知道，雇员和雇主的关系是一种服从关系，而且雇主不论在经济上、社会关系上都比雇员强势。因此，在解雇中，雇员的弱势地位很难让其获得公正的辩护机会。如何改变这种不对等的状态？法国法给我们提供了很大的启发：一方面，雇主在解雇时必须严格地遵循法律所规定的程序，否则将被惩罚；另一方面，雇员可以请求企业的职工代表、工会代表甚至企业以外的顾问参与整个解雇程序的过程，而且工会可以直接代位诉讼。

第三，法国有一套独立且相对完善的劳动司法制度，这是规制解雇权的司法保障。这点也值得我国将来进行劳动司法体制改革时借鉴。尤其是就解雇案件（集体纠纷由大审法院受理）的管辖机关而言，三个级别的法官分别是：劳动（法庭）法官、上诉法院（社会庭）法官以及最高司法法院（社会庭）法官。一审的劳动法官分别是从工会（雇员）和企业家协会（雇主）中经过民主选举而产生的非职业法官，这就增强了法院的公正性、独立性和专门性。[40]




注释:
[1]参见Jean Pelissier, Alain Supiot, Antoine Jeammaud, Droit du travail, Paris, Dalloz precis, 24ed, 2008，P.195。
[2]CE22 juin 1963．Rec. 386, Aida 1963. 460.
[3]参见CC Dec. n°83-156-DC du 28 mai 1983，Ajda 1983. 619, obs. Le Bris。
[4]参见Xavier Pretot, Les garanties du salane face au licenciement ont-elles une base constitutionnelle?, Droit social, mai 2006，n°5，p. 494 。
[5]例如，《世界人权宣言》(1948年12月10日联合国大会第217号决议，A/RES/217）第23条第1款规定，“所有人均享有劳动权、自由选择职业权、平等及满意的劳动条件权以及失业时受到保护的权利。”

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