[ 董应国 ]——(2013-1-14) / 已阅11518次

　　2、公平责任原则

　　公平责任原则即指：“在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。”[7]在法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又对受害人显失公平时，依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。它与过错责任原则、无过错责任原则被誉为世界上多数国家的侵权行为法的三大基本归责原则，公平责任原则主要在英美法系通行，在德国和奥地利等国也被采用，通常是作为弥补过错责任原则适用的不足而存在的，一般也有一定的范围。[8]当无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害时，因其无民事责任能力，当无民事责任的产生，此时若监护人已尽必要之注意义务，按照德国法，监护人责任也无从发生，这时受害人便得不到赔偿。故此,《德国民法典》第829条规定：“受害人如不能由有监督义务的第三人取得其损害赔偿，依据情况特别是当事人间关系，依公平原则要求作某种赔偿时，在赔偿不妨碍加害人保持与自己地位相当的生计并履行法律上的抚养义务所需资金限度内，加害人仍应负损害赔偿的义务”，以衡平事由当事人间利益。我国台湾“民法”第187条第3项也有类似规定：“如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为全部或一部之损害赔偿”。有学者认为此规定是无过错责任，但王泽鉴认为是公平责任。[9]

　　然而，随着社会实践的发展，公平责任原则的适用却越发为人们所诟病。首先，“公平”作为一种价值判断，本身就具有很多不确定的因素，受法律文化、社会经济制度等多方面因素的影响。因此，在司法实践中，该公平责任原则的适用范围和条件更多地依赖于法官的自由裁量。由于对公平责任原则的理解本身就存在着偏差与分歧，致使公平责任原则的理解与适用在司法实践中出现了一定程度的随意性。而这种随意性进一步导致了公平责任原则在司法实践中的滥用，使这一原则越发背离了它维护公平正义的初衷。其次，就个人不当行为的责任而言，公平责任原则所考虑的不再是当事人的行为，也不是特定的事故原因，而是当事人的经济状况，如加害人特别富有，而受害人又特别贫困，公平责任原则则可能例外的要求对损失予以赔偿，如此一来，极有可能导致过错责任原则功能之丧失，也不利于引导、规范人们的行为。因此，公平责任适用范围应严格限制。

　 （三）监护人责任：过错责任与无过错责任

　　监护人责任，涉及到被监护人的责任能力问题。法国原采责任能力否定主义，即法律不规定被监护人的责任能力，直接规定监护人对被监护人给他人造成的损害承担无过错责任。责任能力肯定主义，即法律规定未成年人或限制民事行为能力人有责任能力，对于行为时有辨别能力而造成的损害，应首先自行承担责任，而有监护过错的监护人承担连带责任，如监护人无过错，监护人则不承担责任；对于行为时无辨别能力的被监护人致他人损害的，监护人也只承担过错责任。德国及日本民法均采责任能力肯定主义。但在采用责任能力肯定主义及监护人过错主义国家，法院认定监护人无过错非常严格。在日本司法实践中，一百多年来尚无认定监护人无过错判例。而且根据社会保障法，不能获得赔偿的人能获得一定补偿。因此，对监护人采过错主义及无过错主义，就赔偿结果而言，并无多大差别。[10]

　　三、我国法律规定及其检讨

　　（一）我国立法对未成年人侵权归责原则的具体规定

　　关于未成年人侵权的民事责任的相关规定，在我国主要体现在《民法通则》及其相关司法解释中：

　　《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条规定：“无民事行为能力、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”

　　最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百六十条第一款规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁的，在诉讼时已满十八周岁的，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”第十四条规定：“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”

　　从上述规定可以看出，我国法律确定未成年人侵权归责原则为：

　　1、未成年人：无过错责任。未成年人是否有财产，以实施侵权行为时还是以诉讼时为标准？我国民法异于他国普遍立法而规定未成年人因有无财产而责任有不同，其立法目的系出于强调行为人无论有无识别能力，均应就自己行为负责，而在无赔偿能力即无财产时，为保护无过错受害方的利益，由行为人的监护人负责。故未成年人实施侵害行为时，虽无财产，但于诉讼时，有财产的，仍应由其对自己行为负第一位的责任，从其本人财产中支付赔偿费用。可见，我国法律规定未成年人侵权责任是无过错责任。

　　2、监护人：无过错责任。民法通则第一百三十三条规定监护人之责任为过失责任、无过失责任还是公平责任呢？单从第一项第一、二句的关系看，第一句直使监护人承担责任，第二句允其证明尽了监护责任的，可以减轻其责任，似为过失推定责任。但分析第二句，“可以适当减轻他的民事责任”，非“免除”责任。“免除”与“减轻”的主要区别就在于“减轻”仍以承担部分责任为前提。故通过第二句，可以得出，无论监护人是否尽到监护职责，都应承担或多或少的责任。所以该条非过失责任，因在过失责任或过失推定，只要未被证明有过错或经证明没有过错，就无须承担责任。而在该条，是否有过错，非为是否承责之标准，而系责任轻重之情节。无过失责任（严格责任），指行为人对由自己的特殊物品或行为而产生的危险，造成他人权益受到损害，不问有无过失，非有法定免责事由，行为人均应承担责任。责任人有无过错，对责任的承担没有影响，但受害人有过错的可实行过失相抵；而在该条，监护人有过错者，应承担全部责任，即使无过错的，法官可以视案件的实际情况自由裁量监护人的责任，因此，该条规定的是无过错责任。至于公平责任，又称衡平责任，指当事人双方对损害均无过错，但法院出于公平的考虑，根据案件的实际情况，令加害人予以适当赔偿的原则。加害人的行为本无可非难性，但法院认为如不令其赔偿，则有背公平，乃于个案中考查实情，实现正义。该条规定并非基于公平，而是基于监护人与未成年人的特殊关系规定了监护人的责任[11]，因此，并非公平责任。

　　3、教育机构：过错责任。教育机构在其未尽职责的范围内,为其过错行为承担相应的赔偿责任。教育机构只要尽到教育、管理、保护义务，对未成年人侵权没有过错，则无需承担责任，这会促使教育机构尽力履行自己的职责，教育保护好未成年人，减少未成年人侵权行为发生。但是，教育机构疏于职守，只是发生未成年人侵权事件，则难免其责，以维护被侵权人合法权益。教育机构承担过错责任有利于未成年人的发展，同时平衡了被侵权人利益，是适当的。[12]

　　四、对上述规定的反思：未成年人侵权应采用的归责原则

　　通过分析我们可以发现，未成年人侵权归责原则之所以众说纷纭，其原因是因为对未成年人责任能力的规定不同的结果。有的学者认为责任能力并不是指其行为能否成立不法行为或者责任行为的能力，而是一种归属能力，确定一个人是否得对其不法行为的制裁取得归属。[13]至于是否应让未成年人侵权行为归责，实质也是立法者政策性选择的结果。透过纷繁复杂的制度设计，我们似乎能够发现归责原则问题实际是一个立法技术问题,采用何种归责原则，实质是立法者的价值取向。我国应采用何种归责原则，需要考虑到我国的现实情况，同时借鉴西方发达国家一些有价值的规定，考虑到未成年人的特殊情况，遵循上述原则。

　　通过分析可以发现我国法律规定除教育机构的过错责任符合我国国情及上述原则外，未成年人责任及监护人归责原则存在如下弊端：即使未成年人或者监护人没有过错仍需承担责任，在未成年人民事责任能力欠缺情形下，要求其监护人承担具有责任能力成年人更重的责任，这不但有失公平，更违背了保护未成年人合法权益的原则，是值得检讨的。

　　笔者认为，适用过错原则比较符合我国的国情，也充分兼顾了未成年人侵权归责原则选择应遵循的原则，是恰当的。过错责任原则表明未成年人及其监护人只有在过错情况下才承担责任，未成年人一方没有过错的，即使给对方造成损失，也无需承担责任。这样，给未成年人传输了这样的信息，自己要对自己的错误负责，而不需对没有错误的行为也承担责任。这会促使未成年人遵纪守法，对未成年人成长是有利的。同时，通过对未成年年人及其监护人责任的规定，充分保护了被侵权人利益，公平正义得以实现。

　　同时，监护责任作为一种转承责任，是责任人对行为人行为负责。表面上看，就是为他人的侵权行为负责，实际上，转承责任并不违背“为自己行为之责任”规则。转承责任中，责任主体之所以要为行为主体行为后果负责，归根结底在于责任主体未能对行为主体履行某种正确监督、管教等义务，对损害发生存在过错。因此，监护人应当承担责任。

　　但是，考虑到监护人的特殊身份，对其责任应实行过错推定责任原则。因为，首先，鉴于监护人与被监护人的特殊关系，受害人举证证明监护人有过错极为困难；其次，行为人常常没有赔偿能力。在其不能举证证明监护人过错情况下，而未成年人又无力赔偿，则无辜的受害人极有可能自己负担损失。实行举证责任倒置，由监护人证明自己没有过错，对有效地填补受害人损失，是十分必要的。[14]

　　当然，可能会出现这样一种矛盾，未成年不具备民事责任能力，由于未成人的行为能力欠缺，其主观方面不一定能意识到自己行为的法律后果，因而难以认定其过错。但是，我们可以通过这样一种思路加以解决，未成年人虽是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，但其行为能力欠缺可以通过其监护人加以完善，通过其监护人，未成年人具备了成年人的行为能力。同样，未成年人对自己行为的民法意义的过错虽难以把握，但其此方面能力的欠缺同样可以通过其监护人加以完善。正如其因此能够从事民事法律行为一样，其同样具备了侵权责任能力。只是对成年人过错的判断，要结合其监护人过错综合认定。只要被侵权人举证证明未成年人的违法行为侵害了其合法权益，则应认定其有过错，应由其或其监护人承担责任。当然，如果未成年人一方举证证明被侵权人有过错或自己没有过错，则可减轻或者免除责任。

　　五、完善我国未成年人侵权归责原则制度的建议

　　就如何改进我国未成年人侵权归责制度的不足之处，笔者认为可从以下几个方面入手：

　　（一）明确以过错责任原则为主的归责原则

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