[ 商家泉 ]——(2012-12-30) / 已阅15568次

（五）司法实践的操作
司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额，一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。
商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损失和间接损失，而侵权人的获利是实际获利，而不包括预期获利。但考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性，而不是必然性，交易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益，司法实践中有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润率的1/2为获利额，这种做法值得借鉴。

五.商业秘密保护中存在的问题
（一） 网络环境下的商业秘密存在的问题
在现代高度发达的电子信息环境下，保护商业秘密问题尤为突出。据1995年《计算机安全》杂志在世界范围内调查的700家典型公司的统计结果表明，其中百分之六十九的公司提出上一财政年度遇到过网络信息安全问题，可见侵犯网络传输中的商业秘密给权利人造成的损失是非常巨大的。
常见的涉及网络对商业秘密的侵犯的方式是通过电子邮件。由于电子邮件在商务贸易活动中的普遍运用，企业和其员工通过电子邮件有意或者无意侵害商业秘密的情况屡有发生。由于不少企业高层管理者保密观念淡薄或者对电子邮件缺乏了解，还未建立制约制度，使企业由于使用电子邮件对商业秘密造成侵害的风险增加。电子商务的每一重要阶段都会运用电子邮件，如在要约邀请、磋商阶段，用电子邮件发布广告等；在合同订立阶段，运用电子邮件签订合同；在付款阶段，运用电子邮件转发账单、银行帐号、信用卡号码、各种收据等；在交货阶段，不但数字化商品可以直接通过电子邮件传送，而且以其它方式传送货物，也可以通过电子邮件催促查询，保证合同的适当履行。在这些交易阶段，商业秘密都可能被员工利用计算机网络轻易地泄漏出去，他们还可以利用加密等手段，以对抗企业的监督。也有员工出于过失在发送电子邮件时发生误操作而将交易秘密信息错传给另外一家客户等等。除了电子邮件，以FTP传输文件、BBS电子公告板方式、新闻组和远程登录（Telnet）等方式都可以泄露或窃取商业秘密，对权利人造成侵害。此外，还有一种纯粹是入侵计算机网络、破坏秘密信息等危害网络安全方面的犯罪行为，这一类行为对商业秘密泄露的威胁更严重。

（二）反不正当竞争法中存在的问题
我国《反不正当竞争法》规定的赔偿标准是“侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”通常情况下，如果行为人在侵犯商业秘密期间因侵权所获得的利润难以计算的话，依上述规定将没有办法进行赔偿。事实上行为人为逃避法律制裁，往往采取生产经营不做帐或做假帐、隐蔽生产场所、及时转移相关资产等种种恶劣手段，使得查清其违法所得十分困难、甚至不可能。这种情况下，司法裁判往往只能从形式上要求行为人停止侵犯，所确定的赔偿额也往往与行为人非法所得相去甚远，有利可图的行为人是不会停止再次侵犯的。采用此种赔偿标准可能导致所获赔偿不足以祢补权利人的损失，这显然有悖公平原则。在我国现行法律中，除了《消费者权益保护法》第49条规定了增加一倍赔偿内容之外，其它法律中都没有惩罚性赔偿的规定。在法学界，关于违约责任是否应当规定惩罚性赔偿还存有争议。即使在侵权领域内，是否要规定惩罚性赔偿也有很大分歧。这种“等价”赔偿制度不利于对商业秘密的保护，因为侵权人的不法行为即使被查出，其承担的责任仍不足以对其产生惩戒效果。如果法律只满足于事后补偿，就可能纵容某些企业通过侵犯他人商业秘密的方式获得不当得利。

（三）商业秘密的构成要件及保护范围的限制
根据TRIPs第39条对“未披露信息”的定义，其构成要件包括：“价值性”和“秘密性”和“受控性”。而《反不正当竞争法》所界定的商业秘密的构成要件为“秘密性”、“保密性”“价值性”、“实用性”、。这一要件在司法实践中容易产生一种认识：即阶段性（未最终完成的）技术成果不受保护。由此看出，我国法律对商业秘密的要求严于TRIPs和美国等国家相关法律的要求。
（三）对商业秘密保护的法律救济存在不足
由于商业秘密是一种不公开的、未经登记的权利，具有秘密性，在侵权诉讼中要证明对方存在侵权行为非常困难。由于反不正当竞争法将侵犯商业秘密视为一种对法定财产权的侵犯，而根据民法侵权理论，侵权责任的构成要件必须包括：有损害事实发生、被告主观上存在过错、被告行为与损害存在因果关系。还应以证明商业秘密的存在为前提，举证比较困难。国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》可以通过“接触”加“相似”的原则推定侵权行为。但首先，这种推定并不意味着举证责任倒置，因为还是要由权利人首先完成初步的举证责任。其次，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》作为部门规章，其效力层次不能成为分配举证责任倒置的法律依据，而应以法律或司法解释的形式进一步明确。

（四）政府对商业秘密的保护义务存在立法空白
各国在制定政府信息公开法律制度时，除将国家秘密列入不公开事项外，也都考虑到知识产权协议的规定而对商业秘密的公开进行豁免。例如美国的《信息自由法》规定，公开不适用于贸易秘密中从个人以及特权机构和保密机构获得的具有秘密性质的商业或金融信息。判定私人提供的商业、金融信息是否具有秘密性质的标准是公开后是否削弱政府机关以后取得必要信息的能力，并且严重损害信息提供者的竞争地位。日本的《行政机关所拥有的信息公开法》规定，公开将有害于当事人权利、竞争地位及其它正当利益的资料可免除公开，当事人以不公开为条件而向行政机关提供的资料可免除公开。世贸组织知识产权协议第三十九条之三特别规定了对于向政府或政府的代理机构提交的医用成农用化工产品相关数据的保护，而我国尚无此项具体制度也未对此问题予以规定，是立法空白

六、解决我国商业秘密法律保护中存在问题的建议
（一）补充对于网络环境下商业秘密保护的建议
网络中的商业秘密的有效保护主要通过两种途径实现：一是通过技术手段阻止侵权。一方面，通过设立识别码和密码认证，防火墙，配备干扰器，档案加密等等技术措施；另一方面，权利人要在计算机管理制度上和网络技术上做出安排，保证网络使用的安全。二是通过网络信息立法予以保护。目前许多国家都加强了对网络信息的保护，如德国就制定了全世界第一部网络单行法；世界知识产权组织1996年推出的两个新公约《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》中也针对网络传输规定了公众传播权。但Trips未涉及网络传输给商业秘密保护带来的新问题。
网络传输还引发了商业秘密保护一个特有的问题，即如何规制被动获取商业秘密的企业或个人的法律责任。之所以会出现企业或个人在网络上被动获得他人商业秘密这一特殊情形，可能是由于权利人的员工出于过失造成的误操作。此时权利人只有及时和对方联系，提供自己是权利人的证据，并要求对方采取合理的保密措施保护所知悉的商业秘密、不得使用或许可他人使用该商业秘密。如果被动获得商业秘密的一方采取了相应的保密措施，则属于为避免权利人利益受损失而进行管理，有权根据无因管理原则要求权利人偿付由此而支付的必要费用；如果被动获得商业秘密的一方没有采取合理的保密措施保护所知悉的商业秘密，或者使用或许可他人使用该商业秘密，则属于《反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项所规定的“违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的情形，应当承担法律责任。
如果被动获得商业秘密的一方将该商业秘密转让给第三人，此时对于接受方来说，是否承担责任以及如何承担责任呢？笔者认为应具体情况具体分析。如果出让人对权利人在该商业秘密上关于权属的说明以及侵权责任的警告未作改动的话，因为在这种情况下，出让人和受让人都明知该商业秘密并非属于出让人，构成违反《反不正当竞争法》第十条第二款所规定的“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”的情形，此时那么出让人和受让人应共同承担法律责任。如果出让人对权利人在该商业秘密上关于权属的说明以及侵权责任的警告作了修改，使得受让人有理由相信对方就是该商业秘密的权利人，并因为受让该商业秘密而向出让人支付了对价，那么其系善意有偿的第三人。在这种情况下，该商业秘密的真正权利人和善意有偿第三人所受到的损失都应当由过错方当事人，即出让人承担。
（二）《反不正当竞争法》存在问题的建议——确立惩罚性赔偿责任和选择惩罚性赔偿的权利
在这里笔者主要围绕上述《反不正当竞争法》中存在的问题，就侵犯商业秘密行为所应承担的赔偿责任，提出如下建议：
1、确立惩罚性赔偿责任。在权利人的损失或行为人的违法所得经评估机构评估也难以确定或计算并经司法机关依法认定的情况下，适用惩罚性赔偿责任确定赔偿额。惩罚性赔偿的标难可以商业秘密的价值为基数，按一定的比例关系合理确定。
2、有条件地适用选择惩罚性赔偿的权利。所谓的条件是指在依第20 条所确定的赔偿额明显低于或可能低于合理的惩罚性赔偿的情况。由于损失评估的盖然性，依第20 条所确定的赔偿可能不足以弥补权利人的实际损失。赋予权利人赔偿方式选择权，不仅有利于维护其合法权益，也可有机协调两种赔偿方式之间的冲突。
3、从我国《刑法》第219 条的规定看，侵犯商业秘密犯罪的最高刑期仅为七年有期徒刑，与危害越来越大，作案手段越来越恶劣的侵犯商业秘密的犯罪行为不相适应。因此建议将《刑法》第219条第一款修改为：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成巨大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；造成特别严重后果的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
因此，就商业秘密的损害赔偿而言，应当将受害人的实际损失与侵权人在侵权期间因侵权行所获得的利润规定为选择关系，由受害人选择。建议引入惩罚性赔偿的规定，同时对惩罚性赔偿责任的范围、适用条件和基准数额作严格限制，以体现双方权益的均衡。

（三）扩大商业秘密的保护范围
《反不正当竞争法》是在1993年作为中国入世的一个条件而发布实施的，因此，这一规定可能带有某种防御性色彩。因为“具有实用性”的规定对技术开发者可能是不利的。
笔者认为，通过缩小保护范围只是保护本国免遭外国企业侵权诉讼的权宜之计而非长久之计。因此，一方面，应考虑取消“具有实用性”的要件，将商业秘密的保护范围与国际保护一致起来；另一方面，目前我国也正在提倡技术创新，保护商业秘密不仅是企业也是国家的一项战略措施。我国技术开发者对自己的阶段性技术开发成果，如果某些技术具有战略意义，例如，该技术可能作为强制性的国家标准或者可能构建一条高效产业链，那么，无论其开发完成与否，对于正在进行该技术开发这一事实本身，就要作为一种经营信息采取严密而完善的保密措施，否则，有可能导致国家或企业的知识产权战略目标无法实现。
因此，应修改商业秘密构成要件，与TRIPs保持一致。

（四）弥补现有法律中政府保密义务的立法空白
TRIPs规定，在为取得进入市场的许可证而把相关未披露的实验数据或其它数据提供给该政府主管部门时，该国政府主管部门应保护该数据，以防不正当的商业使用。我国作为世界贸易组织成员，世界贸易组织其它成员的企业或个人，均有权要求中国履行所承诺的国际义务，为政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护。我国现行法律或行政法规对此没有规定；仅在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》这一行政规章中规定：“国家机关及公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。”这在保护力度上是不够的。这一规定应在今后的商业秘密立法中予以体现，以实现与TRIPs的规定相一致的目标。

[结论]：随着国际贸易和互联网的发展以及国际保护制度的形成，我国在进行商业秘密立法时，应借鉴国外立法经验，结合我国国情，构建以反不正当竞争法或专门商业秘密保护法为中心，以《刑法》、《合同法》中的相关规定相配套的商业秘密保护法律模式，推动社会主义市场竞争秩序建立和促进经济繁荣。




[参考文献]：
徐双喜：《论商业秘密权》第31页，中国法制出版社，2006年5月版
张今：《知识产权新视野》，中国政法大学出版社2000年版，第66页
唐昭红：《商业秘密研究》，载于《民商法论丛》，第六卷，第720页。
郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第609页

总共4页　　[1] [2] 3 [4]

上一页　　　　下一页