[ 商家泉 ]——(2012-12-30) / 已阅17449次

在我国，除了国际上规定的上述三个要件以外，我国《反不正当竞争法》还规定了第四个构成要件，就是“实用性”。所谓实用性，是指该商业秘密须具有现实的使用价值，是确定的、完整的、具体的、可应用的方案，而不应仅是原理性的或抽象的。如果产品的设计仅停留在构思、草图阶段，而未形成一个完整的、可实施的设计方案，是不能作为商业秘密予以法律保护的。

三、商业秘密的保护模式
(一)合同法对商业秘密的保护
合同法是保护商业秘密的最初阶段所采取的立法模式，它寻求在雇主与雇员之间、制造商和经销商之间、企业的各合作方之间以及其它各种贸易关系各方之间确认保密关系和契约关系。例如英国有关商业秘密的法律称之为信任法或保密义务法。《合同法》将合同双方当事人保守商业秘密的义务法定化，通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任，实现对商业秘密的保护。如果合同当事人泄漏或者不正当地使用，则应当承担损害赔偿责任。保密关系可以由合同设定，也可以由双方之间存在的特定贸易关系推定。但是，合同法的保护具有局限性，合同仅对合同当事人有约束力，对合同以外的其它人的侵害行为无法主张权利。
采用这种体例的主要有法国、意大利等法国法系国家。日本在1990年修订《反不正当竞争法》以前，由民法典中的《侵权行为法》和《合同法》两种法律对商业秘密进行保护，在日本，《合同法》也属于民法典的一部分。

(二)侵权法对商业秘密的保护

世界上大多数国家采用此种立法模式，采用这一立法模式的前提是承认商业秘密是一种财产权。英美法系不存在法典化意义上的民法典，其侵权行为法自成一体；如美国法学会1939年编制的《侵权行为法重述》，这一文件本身虽不是法律，但它论述了美国侵权法的情况，对商业秘密的保护也有所论述。在司法过程中，大部分州法院在判例法不清楚或找不到相应判例的时候，会参考《侵权行为法重述》来保护商业秘密。因此，该文件应是美国非正式意义上的法律渊源。而1979年美国国家统一州法委员会编制、由美国律师协会建议美国各州采纳的《统一商业秘密法》，至今只有九个州未加变动地接受此法律，另外两个州采纳时作了一些修改，其它州没有反应，对未采纳的州而言，该法仅具有示范法性质，还不是专门的商业秘密立法。

(三)反不正当竞争法对商业秘密的保护
侵犯商业秘密行为的本质属性是通过不正当手段获取、利用他人商业秘密从事市场竞争。因此，竞争法的保护是综合性的，既可适用侵权法又可适用合同法，在责任追究上还可以适用行政手段和刑法手段，便于容纳各种法律方式调整商业秘密法律关系。
大陆法系国家的德国、日本采用反不正当竞争法对商业秘密进行保护。1909年德国制定了《不正当竞争法》，日本在1990年修订的《不正当竞争防止法》中，首次将商业秘密纳入该法调整，但合同法对商业秘密的保护仍然有效。我国台湾地区则通过《公平交易法》和《商业秘密法》相配合，对商业秘密法律关系进行调整，可谓是将大陆法系和英美法系的做法结合起来的一种创新
我国商业秘密的保护主要是依据《反不正当竞争法》，这是我国当前保护商业秘密的最主要的法律形式。该法将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立。具体内容包括：（1）对商业秘密的概念进行了界定，但未规定商业秘密的范围；（2）规定了侵犯商业秘密的行为手段；（3）规定了侵犯商业秘密的行政责任和民事责任，但未规定刑事责任。（4）对商业秘密的侵权行为人及赔偿等未作出详细规定。

（四）刑法对商业秘密的保护
刑法第219条第一款规定，下列行为属于侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

根据以上规定，以不正当手段获取他人商业秘密、披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密，违反法定或者违反权利人的保密要求披露、使用或者允许他人使用其所合法掌握的商业秘密的，以上三种行为均系侵犯商业秘密的行为。

(五)专门立法对商业秘密的保护
随着信息技术的发展，商业秘密越来越重要，许多国家建议单独立法保护商业秘密。如1981年英国授权的法律委员会将其九年的研究成果长达十五万字的《关于“保护秘密权利”立法报告》提交国会，提出对商业秘密的专门保护问题；加拿大法学研究与改革会也提出了商业秘密法的立法建议。加拿大于1987年提出了《保护秘密权利法草案》和《加拿大统一商业秘密法草案》。瑞典制定了《商业秘密法》，据世界知识产权组织1994年的统计，瑞典是当时世界上唯一有单行商业秘密法的国家。我国台湾地区于1995年制定了专门的《营业秘密法》，该法对商业秘密及其保护制度作出了全面规定。我国的《商业秘密法》目前也在起草阶段。
笔者认为在侵权法、竞争法的基础上，另外制定专门法对商业秘密进行保护应成为一种趋势。我国《民法通则》中没有“商业秘密”的概念，《反不正当竞争法》中界定了“商业秘密”的概念，但没有明确其为何种性质的权利。新修订的《刑法》将侵犯商业秘密罪纳入到第2编第7节侵犯知识产权罪中，从而在一定程序上确立了商业秘密知识产权性质。在将来的立法中，应确立商业秘密权的概念、性质等内容。
首先，鉴于商业秘密的实质是无形财产，商业秘密权的实质就是一种财产权。在财产权学说内部存在财产权说与准财产权说之分 ：财产权说认为，商业秘密权在性质上与专利权、商标权、著作权并无二致，可为信托、让与、继承、遗赠、课税的对象。准财产权说认为，商业秘密只具有类似于财产权的性质，对其保护来源于竞争法而非财产法。
其次，商业秘密作为一种信息和财产，本身并不具有合法或非法的性质。只有介入人的因素，在法律确认和保护权利人对商业秘密的权利（即商业秘密权）之时，商业秘密权才具有合法的性质。商业秘密权除权利自身的合法性外，还有权利主体的多元性和兼容性、权利客体的秘密性、权利内容的相对性、权利期限的不确定性、权利确立的自然性和权利保护的高风险性等属性。
笔者认为，商业秘密权具备财产权属性，商业秘密本质上具有经济价值和创造利润的功能，一般应将此类事物归属于财产类，所以，商业秘密本质乃是财产。无论商业秘密的载体如何变化，作为特殊信息，商业秘密的本质在长时期内将被描述成为一种无形财产。也只有作为财产，商业秘密才有被称为“商业”的意义。

四．商业秘密的经济损失认定、赔偿数额计算
商业秘密赔偿数额一般以己方受到的损失和侵权获得的利益为计算依据。我国反不正当竞争法第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。但这仅仅是原则性规定。最高法院和地方法院对此作出一些相应的司法解释参考意见。目前普遍采纳的办法有：
（1）以被侵权人的利润的减少作为赔偿的金额；
（2）以侵权人在同等条件下获得该商业秘密须付出的转让费作为赔偿依据；
（3）以侵权人的侵权产品销量乘以被侵权人在被侵权以前该产品的平均利润作为赔偿依据。

（一）如何认定被告人的行为给权利人造成的经济损失
一般认为，权利人的经济损失应当包括：商业秘密的研发成本（或正常获取所花费用）、由于商业秘密被侵犯（如被他人使用、披露）而使其转让价值的损失、权利竞争能力的下降或丧失、市场份额的减少及其相应的利润的减少等。但有些很难计算经济损失，如竞争能力的下降或丧失，转让价值的损失等。对于研发（获取）成本是否应计入权利人的经济损失，司法界有不同的意见，一种意见认为，不应计入损失的数额，其理由是，侵权人虽然用不正当手段获取了权利人的商业秘密，但如司法机关的干预（包括采用司法强制措施）及权利人的努力，已有效制止了被告人的侵权行为，侵权人已不能合法用有其获取的商业秘密，也不能在以后应用这些商业秘密，该商业秘密仍为权利人所拥有，故研发成本不尖计入损失数额。一种意见认为应当将商业秘密的研发成本（或其正当方式获取的成本）计入权利人的损失数额，因为商业秘密是一种无形资产，不同于自然的物体，商业秘密信息一旦被他人换取，即秘密一旦泄露，就不可能恢复原状（除非将知晓秘密的人员消灭，但这是不可能的），更不可能象自然的物品一样原物奉还，即商业秘密的价值必然降低乃至完全丧失，而且该秘密泄露的范围还存在着继续扩大乃至完全公开的危险性，这必然给权利人带来了损失，并存在着继续扩大损失的可能性，而这些损失中，最直接、最基本的便是研发成本（获取成本），因此，应当将研发（获取）成本计入损失的数额。
笔者原则上同意第二种意见，即在计算权利人损失数额时，应当把研发成本考虑在内，我们知道，商业秘密具有经济实用性，经济价值不仅包括研发成本，还应包括其具有经济实用性而增值的部分，这部分一般表现为转让价值高于研发成本的部分，以及用其可以获取利润等，但这增值的部分较难计算，这里不做论述。只对成本在损失中如何计入谈一点观点，笔者认为，商业秘密受到侵犯时其价值必然会有或少或多乃至全部的丧失。而作为商业秘密价值的基本组成部分的研发成本应当计入权利人损失的数额。但商业秘密是一种信息，而不是一种自然的物品，侵权人无法用不正当的手段完全占有，在一般的侵权案件中，权利人并未完全丧失对商业秘密的所有权，而是与他人（包括非法获取的人），处于一种实际共有的状态。因此，把商业秘密的研发成本完全计入权利人损失的数额是不科学的，从司法的角度讲，对侵权人也是不公正的，而是应当根据商业秘密被侵犯的程度，也就是秘密泄露的范围、使用者的多少等情况来确定损失的大小。如果非法获取者是一方并由其自己使用，实际上商业秘密是原来的权利人独有变成权利人和侵权人双方共有，对权利人来说其商业秘密的价值降低了一半，故只应将研发成本的一半计入损失，如果侵权后有两方和权利人共有商业秘密时，则应按研发成本的三分之二来计算损失，依次类推，如果掌握或者使用商业秘密的人员（或单位）已很多，即商业秘密已被公开，则其价值对权利人来说已非常低或完全丧失，则应研发成本完全计入损失的数额。当然以上只是一个计算的原则，具体操作时还应当考虑使用时间的多少及使用的程度等因素，综合考虑，以尽量准确的确定损失数额，但考虑到商业秘密价值的物质性，精确的计算损失的数额是不现实的，也是没有必要的。

（二）如何计算权利人因商业秘密被侵犯而使其市场份额的减少及相应的利润的减少
权利人的商业秘密被侵犯，其最为明显最为直接的一个损失是其产品的市场份额减少，份额的减少对权利人来说，是其对商业秘密被侵犯后最担心出现的后果。而市场份额的减少则必然导致其利润的减少。市场是一个复杂的系统，而影响权利人市场份额的原因很多，因此，要准确的估算出权利人市场份额的减少，是较困难的。但是，如果侵权人（或者其他通过侵权人而获得商业秘密的人）使用了非法获取的商业秘密，则较为容易计算权利人的损失。笔者认为应当以被侵权公司在正常的销售价格（或平均销售价格）下的利润来计算。需要指出的是，应当是以侵犯人生产的产品全部数量而不应当仅是销售的数量来计算（因为东泰公司使用的部分，亦属澳纳斯公司的市场份额）。有一种观点认为，应当已侵权人将产品卖出后所获利润等同于权利人的利润损失来计算权利人的损失。笔者认为不妥，其一，侵权人很有可能在利用非法获取的商业秘密生产出产品投入市场时的初期，为了尽快打开市场并进一步占有更大市场，其卖出的价格可能低于正常的价格，甚至零利润、负利润销售。其二，常常有侵权人全部自用或部分自用其生产的该产品。

（三）连续侵权问题
连续侵权问题，商标、专利最高院都有明确的解释，但是商业秘密却没有。某些侵犯商业秘密的行为和侵犯商标、专利权一样是连续的，有的持续时间较长，此时，对损失额的计算，不能简单地以被告的侵权所得为损失额，还必须考虑时效问题，如果被害人早已知道被告人的侵权行为，却没有采取任何措施，在超过诉讼时效之后，才向有关机关寻求救济的，在审判实践中，其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计算，超过两年的损失不予保护。

（四）承担合理的费用
这个合理的费用与商标、专利的相关规定差不多，都是调查取证的费用开支。是不是支持律师费，并没有明确的规定，在司法实践中，有的法院是会支持的。

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