[ 曾文远 ]——(2012-12-27) / 已阅18535次

（二）完善村民会议或者代表会议制度，确保村民会议或村民代表大会发挥在村委会选举中的监督作用。
（三）增强罢免制度作为救济的重要一环。罢免权本身就是村民选举权的重要内容。目前强化其真正作用的亟需工作是规定具体的罢免程序、将罢免的召集主体回归村民自身、规范罢免的受理、候选人的增补等配套措施等。[9]
（四）明确村民选举委员会在村委会选举中的纠纷调解功能。因为村民选举委员会具体负责村委会选举的组织工作，其直接关涉村民选举权之行使。[10]
平等村民主体之间因村民选举权的纠纷的首要救济途径为村庄自治团体，具体执行者为其组织机构原村民委员会、村民选举委员会、村民会议或者村民代表大会等，但村庄自治团体对该类纠纷解决不力，则村民仍可寻求法律监督机关之行政救济甚至相应之司法救济。
四、村民选举权和村庄自治权对抗纠纷的救济途径
较之于具有村民选举权的平等村民之间的对抗纠纷来说，村庄自治组织机构对村民选举权之侵害而产生的纠纷和争议更为普遍。这种对抗纠纷的性质虽然仍发生在村庄自治团体内部，但其业已涉及村庄团体组织机构所因选举而获取之自治行政权行使行为，故该类纠纷性质直接为公权力侵害性质。
公权力侵害造成的纠纷和争议决不能再由公权力行使主体为救济主体，因为根据自然公正的基本行政法治理念，任何人不得作为关涉自己案件的法官，故村庄自治团体内部已经难以再具备村民选举权和村庄自治权对抗纠纷的救济能力，此时必须由外部系统来实现相应之救济。
地方自治法一方面是自治团体之自治权保障，但另一方面则是自治行政监督法律制度。村民自治法也是如此，一方面，村庄具有管辖该区域团体内部事务之自治行政权，但另一方面，该权力之行使须由外部国家行政主体的监督，这是因为自治权的产生源于国家之传来并由国家法律保障之。[11]自治监督分为两种，一种是法律监督，一种是业务监督。法律监督主要是针对自治行政的合法性，不能以行政指令（命令）强制实施，因为自治团体之村庄与法律监督机关之间为平等之公法主体关系；业务监督不仅针对村民自治的合法性，也涉及到合理性即合目的性监督。村民自治团体不仅执行着自治范围内的行政任务，而且也会经常承担国家所委托执行的行政任务，[12]这种执行任务的双重性决定着对村庄自治行政监督存在法律监督和业务监督两种形式。
根据村民选举权的原始自治权来源的法理，村委会或者其他村庄自治机构组织村民行使选举权进行村委会选举当属于村庄自治行政事务，是自治本身的固有行政任务，而非国家行政任务的委托执行，因此，村民选举权和村庄自治权对抗纠纷之救济在直接寻求外部行政法律主体的监督时，只能是法律监督，而非指令性的业务监督。这种法律监督属于行政救济的范畴，关于该种救济途径使得纠纷得以解决的具体方式，笔者认为须有《村委会选举法》予以明确的规定，而以下几个方面则是需要不得不考虑的重点：
（一）原则上不得采取行政调解方式。所谓行政调解，乃指行政机关作为争议斡旋者居间对平等主体当事人之间发生的纠纷进行调停。我们知道，村民选举权和村庄自治权对抗纠纷并不属于平等主体之间的纠纷，更主要的是村民选举权的属性并不是私权利，而是涉及社会公共利益的公权利，而公共利益是不可能被调解所能处分的。另外，行政调解所要求的合法性程度不是很高，其主要基础在于当事人双方的合意，如果村民选举权和村庄自治权对抗纠纷采取行政调解的方式救济，这就承认了可能在村庄自治团体和村民选举权人在合意基础上损害了公共利益的现象，这又恰恰违反了行政机关合法性监督的本旨。
（二）行政裁决是村民选举权和村庄自治权对抗纠纷有效的救济途径。行政裁决为行政机关作为法律保障的中间裁判人对特定纠纷予以救济的行为。行政裁决制度下，行政机关将作为法律监督主体，严格按照法律司法适用程序来审查所涉纠纷的合法性问题，这可以避免行政调解下可能存在的公共利益被出卖情形，而且行政裁决也是目前我国立法所明确规定以及村民自治实践中所广泛运用的救济制度。[13]
（三）通过具体程序设计畅通行政裁决救济渠道，提高其功效。这些程序性制度包括申请裁决之形式要求、具体裁决机关、裁决期限、裁决形式等内容。
（四）对村民选举权和村庄自治权对抗纠纷的救济不能排除司法救济的可能，但是司法救济应当在国家行政机关法律监督之后。
五、村庄自治权和国家法律监督权对抗纠纷的解决
在我国村民自治的实践中也经常存在着国家机关特别是行政机关直接侵害村委会选举的行为，这类行为主要涉及到这样两种情形：一是行政机关侵害村民选举权主体（包括选民、候选人甚至当选人等）的行为；二是行政机关侵害村委会选举活动开展的行为，这些行为在选举发动、选民登记、候选人提名、精选、投票、唱票、计票、公布选举结果等各个选举环节均可能发生。这两种情形的区别在于前者为侵害具体的个人，后者侵害的是自治团体整体，但无论是第一种情形还是第二种情形中的侵害行为，其实都可归为行政机关的法律监督权与村庄自治团体的自治权的对抗纠纷。原因在于，行政机关确实在村委会选举中享有法律的监督权，如果无对自治团体的法律监督权，则应当将此类侵害行为视为一般主体对村民选举权之侵害。
既然我国宪法和《村委会组织法》都明确村庄自治的法律地位而具有了法律保障的意义，这就意味着村庄自治团体自治权遭到侵害必然就会有法律救济。但问题在于，国家特定行政机关虽然对村庄自治团体享有法律监督权，但这并没有赋予行政机关相对于村庄的法律优越性的地位，故行政机关没有对村庄向行政相对人那样的指令权。其实这种情况涉及的是两个独立行政主体的关系，或者说村庄自治权和国家法律监督权对抗纠纷在本质上涉及的是两种行政权力在村委会选举事项上的权限争议，这也就是理论上所说的机关争议。
机关争议和纠纷即为权力的争议，故对该类纠纷的救济当然不应该同于对权利之间或者权利和权力之间产生纠纷的救济途径。关于机关争议的解决，理论上的争论主要可以分为政治主义和法律主义两种。政治主义认为，行政法律主体之间的权限分配事项具有高度政治性，本来就是由民主政治过程选举的民意代表机关即代议机关通过立法予以确立的，因此由此产生的争议和纠纷的救济也应当由其负责解决。而法律主义认为机关权限划分虽然通过政治过程得以确立，但业已由法律特别是组织法的形式固定下来了，因此相应的机关权限纠纷也就属于法律问题，而对于法律问题最具权威的解决者当属司法机关。[14]村庄自治权和国家法律监督权对抗纠纷解决的分析也可以从这两个方面出发。
根据政治主义的逻辑，村庄自治权和自治法律监督权既然都源于我国人民代表大会常委会制定的《村委会组织法》的相应法律规范，那么二种权力产生之纠纷则理所当然地应当由人民代表大会系统予以救济，这也是为什么在许多地方性法规或规章中县人大常委会成为选举纠纷救济主体的缘由。但是，这两种权力只是来源于中央级人大常委会的立法行为，如果非要寻求代议制机关作为救济主题的话，那只能是中央级的代议制机关，可是这是严重不符合实际的。于是，我们只能将目光转向法律主义的立场，将村庄自治权和国家法律监督权的对抗纠纷视为法律问题，交由法律裁判机关处理。为此，笔者的建议是：
（一）排除行政救济的可能性
行政救济的客体一般为特定的民事纠纷和行政纠纷，其中行政纠纷为行政主体和行政相对人之间的纷争，而村庄自治权和国家法律监督权的对抗纠纷属于权力纷争，如果由行政机关作为此类纠纷救济的主体，则有行政机关自行分配权力之嫌，这是绝对不符合现代法治国家理念中的法律保留原则的。
（二）村庄自治权和国家法律监督权对抗纠纷救济的司法模式
我国公法诉讼的种类目前只有行政诉讼，而行政诉讼受案范围的基础则是主观公权利理论，即行政相对人必须有法律所直接保护的权利或者利益，该权利或者利益的直接义务人为特定的行政机关，而该行政机关有为或者不为侵害行政相对人该保护之权利或者利益时，行政相对人可以提起行政诉讼。[15]这种诉讼模式也成主观诉讼，后现代社会行政纠纷之日益复杂化导致客观诉讼之合法化，典型的客观诉讼就是公益诉讼和机关诉讼。笔者认为，“国家一社会”的日益分化、国家的松动化是我国公共行政现代化进程中不争的事实，其结果就是行政分散化，即行政任务由多元化的行政主体承担，这些多元化的行政主体主要是地方自治团体、公务法人和国家行政机关，这些行政主体之间必然会在行政事务的管辖上发生纠纷，于是机关诉讼作为救济途径应运而生。因此，村庄自治权和国家法律监督权对抗纠纷的救济也可以借鉴机关诉讼的模式予以实现。
（三）机关诉讼必须以现有行政诉讼的改革为基础。
当前行政诉讼制度一方面救济面太窄，另一方面救济实效不足，故对其进行大的变革势在必行，有学者从体制自身的改革出发，建议设立行政法院，以重建司法权威。[16]如果这一改革方案能落到实处，这必然会为村庄自治权和国家法律监督权对抗纠纷之救济提供机关诉讼的契机，进而为纠纷救济之实现奠定稳靠的司法资源保证。



注释:
[1]代表性的文献，如詹成付主编：《村民选举权利救济机制研究》，北京：中国社会出版社2007年版；詹成付主编：《选举权利与司法救济》，北京：中国社会出版社2007年版；孙晓莉：《国家权力与村民权利的结合》，载《国家行政学院学报》2006年第4期；全志辉：《村委会选举困境的形成和改进的方向》，载《乡村中国观察周刊》2007年8月29日。
[2][德]沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第3卷），高家伟译，北京：商务印书馆2007年版，第10 -13页。
[3]美国著名法理学家博登海默认为，人类对秩序之需求的心理根源，“主要可以追溯至两种欲望和冲动：第一，人具有反复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向。……第二，乃是根植于人们在受到他人专横待遇时所会产生的反感之中”，因此，秩序虽然“并不能自动提供某种预防压制性统治形式的措施，但有助于人们处理人际关系，是消除人性与偏见的极端表现形式……”。参见[美]博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第226 -229页。
[4]在自由主义思想家看来，社会秩序有自发性和计划性两种，二者的社会哲学思想基础分别为个人主义和集体主义。他们认为，“人类智识远不足以领会复杂人类社会的所有细节，我们没有充分的理由来细致入微地安排这样一种颇使我们满足于抽象规则的秩序”，因为，他们在地方治理上很自然地倾向于地方自治，他们的论点也就成为了地方自治最深刻的人性思想基拙。参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，北京：商务印书馆2002年版，第160-195页。
[5][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社2000年版，第546 - 547页。
[6][日]阿部照哉等编著：《宪法》（上册），周宗宪译，北京：中国政法大学出版社2006年版，第449 - 453页；吴庚：《行政法之理论与实用》，北京：中国人民大学出版社2005年版，第116页。
[7]有学者提出从实质性标准来探讨我国村委会的行政主体地位，他们指出，根据“公共职能”标准反思村委会的法定职能、村民法定地位以及国家公权力控制下的“国家代理人”角色三个反面，可以得出村委会具有行政主体法律地位的结论。参见章永乐、杨旭：《村民自治与个体权利救济》，载沈岿主编：《谁还在行使权力：准政府组织个案研究》，北京：清华大学出版社2003年版。笔者认为，这种研究无疑是非常有意义而且是富有真知灼见的，但其仍然是囿于我国传统行政主体理论的分析路径，以行政诉讼被告定位作为行政主体分析的最终归宿，这也是将行使行政权力的行政组织机构直接等同于行政主体的根源，因为按照真正法律主体的观念，我国政府所属部门是不能称其为行政主体的，同样，村委会也不能称其为地方自治团体的。
[8]全志辉：《村民选举权利救济与村民自治的社会基础建设》，载《江苏社会科学》2004年第4期。
[9]胡健：《论村民自治中罢免制度的发展与完善》，载《华东师范大学学报》（哲学社会科学版）2006年第5期。
[10]村民选举委员会是1998年《村委会组织法》第13条规定的村庄自治团体的机构，2010年《村委会组织法》修改时将其继承并完善。现行《村委会组织法》第12条规定，“村民委员会的选举，由村民选举委员会主持。村民选举委员会成员由村民会议或者各村民小组推选产生。村民选举委员会由主任和委员组成，由村民会议、村民代表会议或者各村民小组会议推选产生。村民选举委员会成员被提名为村民委员会成员候选人，应当退出村民选举委员会。村民选举委员会成员退出村民选举委员会或者因其他原因出缺的，按照原推选结果依次递补，也可以另行推选”
[11][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社2000年版，第22章、第23章。
[12]村庄自治团体承担国家委托之行政任务，主要由法律授权予以的委托和国家行政机关的委托两种。法律授权的依据主要体现在《村委会组织法》中，如《村委会组织法》第37条规定，“……人民政府有关部门委托村民委员会开展工作需要经费的，由委托部门承担”；国家行政机关通过行政委托的事项则视相应国家行政机关的行政执行能力是否能自行完成相应之行政任务，如确实存有村庄协助执行，则适用行政法公务协助之法律制度。关于公务协助之法律制度，我国在拟将制定的《行政程序法》中将有体现。
[13]《村委会组织法》第17条明确规定，“以威胁、贿赂、伪造选票等不正当手段，妨害村民行使选举权、被选举权，破坏村民委员会选举的行为，选民有权向乡、民族乡、镇的人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关主管部门举报，由乡级或者县级人民政府负责调查并依法处理。”另外，我国各省、直辖市、自治区出台的《村委会组织法》实施办法或者《村委会选举条例》都规定了相类似由国家行政机关处理村委会选举纠纷的内容。
[14]本文的这种划分，乃借鉴杨临宏先生关于选举争议管辖机关的研究思路。参见杨临宏：《选举争诉制度比较研究》，载《现代法学》1999年第3期。
[15]这种理论在大陆法系极为盛行，学界通说称其为保护规范理论，其主要排除对公民反射利益之保护。
[16]相关文献参见刘飞：《建立独立的行政法院可为实现司法独立之首要步骤—从德国行政法院之独立性谈起》，载《行政法学研究》2002年第3期；马怀德：《行政审判体制重构与司法体制改革》，载《国家行政学院学报》2004年第1期。



出处:《云南大学学报法学版》2012年第1期第20至26页

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