[ 杨湘君 ]——(2012-12-21) / 已阅8796次

　　(一)外国民行检察的方式:

　　1.提起或参与诉讼。检察机关提起或参与诉讼民事诉讼和行政诉讼有着久远的历史渊源,最早见于1806年法国《民法典》和《民事诉讼法典》。民诉法典第421条规定:“检察机关可作为主要当事人起诉,或者作为联合当事人参加诉讼。检察机关在法律规定的案件中,代表其他人。”[③]法国民事诉讼法规定检察机关在法院通知其案件情况后,作为联合当事人参与诉讼并提出关于适用法律的意见。检察机关在这种情形下一般有权接受法院作出的各种诉讼文书的送达和决定的通知,出席法庭参加辩论发言。而根据日本检察法、民法、民事诉讼法、私人民事诉讼程序法等法律的规定,检察官作为公益代表人,从事其他法令规定的属于其他权限的事务。事实上,日本检察机关仅在民法上的权限就有几十项。无独有偶,美国的总检察长可以介入任何一件民事诉讼案,可以对个人、团体、政府及其附属机构提起民事诉讼,并且有权参与辩论。德国检察机关在确认婚姻无效之诉、确认婚姻存在与否之诉、禁治产案件的诉讼以及涉及国家和社会公众利益的重大民事案件中也享有广泛权力。在行政诉讼方面,譬如在英国,凡是涉及公共权利和利益的诉讼,并要颁布训令或宣言加以保护的,必须有检察长参加。英国检察长在行政诉讼中可能是原告,也可能是被告。检察机关在行政诉讼中享有提起诉讼、参与诉讼。在法庭上发表评论、提出意见。向上级法院或主管法院提出控诉、上诉或复审请求等的权力。[④]

　　2.提起抗诉(抗告)。抗诉制度原始于《苏俄民事诉讼法典》。在该法典中,对苏俄检察机关在民事诉讼中的上诉程序中的抗诉权和审判监督程序中的抗诉权,都作了完整的规定。其中第282条第2款规定:“检察长,不管他是否参加过该案件审理,都可以对不合法或无根据的法院判决提出抗诉。”按照该法典第319条和第320条规定,苏联总检察长、副总检察长、俄罗斯联邦检察长和副检察长、自治共和国、边疆区、州、自治州、民族州的检察长,都有权按照监督审程序提出抗诉。德、法两国在检察长作为一方当事人参加一审的情况下,允许其上诉;对于某些案件(如日本的罚款案件)的裁判,检察机关可直接提出抗告使其失效。有些国家立法例允许国家总检察长、有权依监督程序提出抗诉的公职人员在再审程序终结前中止相应判决、裁定和决定的执行。

　　3.向法院提出各种申请。如日本检察机关可向法院请求作出禁治产宣告或准禁治产宣告。

　　4.对部分司法、行政执法人员的执法行为以及社会事务行使监督权。法国最高总检察长的主要职责是“对国家整体活动进行监督。”有权:(1)监督司法辅助人员;(2)监督书记员;(3)监视司法救助制度的实施;(4)监督户政官员;(5)监督私立教育机构;(6)监督精神病医院;(7)对开设咖啡馆、酒店等特种营业审查资格;(8)审查新闻报纸、杂志等定期刊物等等”。德国检察机关 “对律师执法活动的合法性,也负有一定的监督职责”。

　　5.其他方式。如在日本破产案件中,检察官接受法院管守破产人的决定并命令警察执行;法国涉外文书送达需送交检察官经由司法部转交。

　　(二)我国民行检察的方式:

　　我国立法仅规定了一种民行检察方式即:抗诉。在近几年的检察实践中,检察机关创造了一些检察监督方式,主要有:(1)检察意见。在检察机关发现同级人民法院的生效判决、裁定确有错误时,通过协商的方式,提出检察意见,建议人民法院再审纠正错误。(2)检察建议。对于审判机关在审判中有需要改进的问题,检察机关可以发出检察建议,建议纠正或者改进。(3)纠正违法通知。对于审判机关正在进行中的程序问题,或者审判虽然已经终结,但在程序上确实存在问题又不影响实体判决的,检察机关可以通知审判机关予以纠正。

　　(三)小结

　　虽然我国司法实践创新了几种民行检察方式,但是严格意义上说,具有法律效力的方式具有单一性,即抗诉。而且这仅有的抗诉并非完整意义上的抗诉。完整的抗诉,包括上诉程序的抗诉权和审判监督程序的抗诉,它是将法院全部的判决、裁定都置于监督之下,检察机关对一审判决、裁定和二审判决、裁定都可以抗诉,而不论其是否生效。在《刑事诉讼法》中规定的抗诉权,就是这样完整的权力。而民行检察的抗诉对没有生效的判决、裁定无权抗诉。国外民行检察方式具有多样性,可以参与到诉讼当中发表意见、进行辩论,可以行使上诉、抗诉权,或者对部分司法、行政执法人员的执法行为以及社会事务行使监督权。

　　上述差异究其原因在于立法精神的不同。我国民行检察制度一直强调的是监督,检察机关是以法律监督者的身份挑战法院裁判的“既判力”,通过抗诉启动再审程序来推翻法院“错误”的裁判,达到监督的目的和效果。立法所追求的是民行检察的审判监督和事后补救的作用。而西方国家尊重法院生效裁判的既判力,民行检察范围基本不包括法院的生效裁判,而注重参与诉讼的过程,在诉讼中通过提出法律意见等方式,以供法官作出公正的裁判,维护法律的统一正确实施。对检察机关参与的民事、行政诉讼案件,如果检察机关认为法官做出的裁判有误,一般还可通过上诉程序解决。

　　三、民行检察的法律地位的比较

　　㈠外国民行检察的法律地位

　　1.公益代表。如日本法律规定,检察机关作为公共利益代表参与民事诉讼和行政诉讼。在法国和意大利等国,“公益代表人”在很多时候成为检察官的别称。在美国,检察官作为政府和社会公共利益的代表时,有权对损害政府和公共利益的违法行为提起诉讼。[⑤]

　　2.公诉人。如新加坡,政府对于侵犯国家或公共利益的公民或组织提起的诉讼,由总检察长代表国家提起。泰国法律也规定,检察机关充当代表国家提起民事诉讼和行政诉讼的公诉人的职能。

　　3.原告。如《法国民事诉讼法典》第13编专设《检察院》一章规定,检察官可以作为“主当事人”(即原告)的身份提起诉讼,也可以作为“从当事人”参与诉讼。检察官直接起诉的案件,其身份是主当事人;在“参与”的民事诉讼案件中,其身份是从当事人。美国的法律规定,在事关国家的税收、专利案件及社会环境保护等案件中,检察机关作为原告提起诉讼。在英国,总检察长作为皇室利益的代表,在涉及皇室的诉讼中,是当然的当事人。

　　4.被告(当政府作为民事或行政诉讼的被告时,代表政府应诉)。如美国检察官作为政府代表,在以联邦政府为被告的诉讼中,代表政府应诉。

　　5.作为国家的法律监督机关,对民事诉讼和行政诉讼实施法律监督。苏联和东欧各国的检察机关,在民事诉讼中享有广泛的职权,可以提起诉讼,并有权参与庭审,进行陈述和发表意见;对民事判决、裁定和决定提出抗诉,并有权终止其执行。1964年通过的《俄罗斯苏维埃社会主义共和国民事诉讼法典》对检察长的起诉权(第4条)、民事审判的监督权(第12条)、检察长的抗诉权(第320条),均作了规定。

　　(二)我国民行检察的法律地位

　　受前苏联民事诉讼立法的影响,我国民事诉讼法和行政诉讼法规定,检察院是法律监督机关,有权对法院的民事审判和行政诉讼实施法律监督,有权依照审判监督程序提出抗诉,纠正法院的错误裁判。

　　(三)小结

　　中外民行检察的法律地位最主要的区别在于,我国民行检察始终具有法律监督者超越当事人的诉讼地位,而在国外民行检察虽然代表国家,但往往处于与其他当事人同等的诉讼地位。原因在于,理念上有所顾虑即:我国宪法上已确认检察机关作为国家法律监督机关的地位,假使检察机关以平等诉讼主体的身份参与到民行诉讼中,一方面因有自贬身份的意思在感情上难以接受;另一方面身兼“裁判和运动员”即监督者和当事人双重身份在技术上难以理顺。因此,我国民行检察的法律地位带有强烈的职权主义色彩。与此同时,外国检察机关在性质属于行政机关,且与政府部门保独立,从而被视为独立于政府机关的公益代表。因此其代表国家参与诉讼,目的是通过平等的抗辩模式,维护公共利益。

　　四、结语

　　在法制现代化和法律“趋同化”的今天,我们对于外国民行检察制度的一些先进经验做法应当参考借鉴。如国外立法均肯定检察机关在保护公益、维护法律方面的职能,在民事检察方式上,也都规定了检察机关的起诉权和参诉权。与此相适应,国外检察机关在起诉和参与的民事诉讼中,均享有上诉的权利(或者抗诉、抗告权)。另外,国外民行检察对司法辅助人员及律师还负有监督职责。因此,笔者对完善我国民行检察制度有如下构想:

　　(一)赋予检察机关提起民事行政公诉或是以其他方式参与民行诉讼的职权。我国作为社会主义公有制国家,涉及的国家利益和社会公共利益范围比外国更为广泛。特别是当前在经济转轨过程中,环境污染、行业垄断、国有资产流失等严重侵害国家利益、公益的现象屡有发生。对于此类案件,世界各国无不授权检察机关代表国家进行干预,以达到维护国家利益和社会公共利益的目的。我国司法实践也已经在这方面做了一些有益尝试,譬如,浙江省检察院推出民事督促起诉这一创新性工作机制,即对负有国家或社会公共利益监管职责的有关监管部门或国有单位不履行或怠于履行职责,案件性质可通过民事诉讼获得司法救济的,检察机关有权督促其及时提起民事诉讼。[⑥]又如1997年以来,各地检察机关开始尝试介入环境公益诉讼,在浙江、福建、河南、山东等地均取得了较好的法律和社会效果,2007年11月,江西省高级人民法院和江西省人民检察院召开联席会议,决定开展破坏自然资源、污染环境、侵占公共财产三大类案件的公益诉讼试点工作。[⑦]

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