[ 王克先 ]——(2012-10-30) / 已阅23906次

现役军人，指正在中国人民解放军和中国人民武装警察部队服役的现役军官、文职干部、士兵及有军籍的学员。复员退伍军人、转业军人、残废军人和在军事机关工作而没有军籍的工作人员，以及因犯罪被判刑在执行刑罚仍保留军籍的人，都不是现役军人。
同居，是指与现役军人的配偶在一定时期内公开或者秘密地姘居且共同生活在一起的行为。它以两性关系为基础，同时还具有一定程度上的经济关系或者其他某些方面的特殊关系。同居既不同于事实婚姻，也不同于通奸。与现役军人的配偶通奸，不能认定为犯罪。结婚，是指与现役军人的配偶骗取结婚登记或者虽未登记但与现役军人的配偶以夫妻名义共同生活而形成事实婚姻。
《刑法》第259条规定，明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
B、民事责任
1、判决离婚的事实依据
《婚姻法》第32条规定，男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）……有配偶者与他人同居的；……。
2、离婚损害赔偿的请求理由
《婚姻法》第46条规定， 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……（二）有配偶者与他人同居的；……。
（三）惩处其他破坏一夫一妻制的行为
其他破坏一夫一妻制行为主要是指通奸、包养情妇（夫）。提请九届全国人大常委会第十八、十九次会议审议，以及向社会全文公布征求意见的婚姻法修正案草案，第3条第二款是“禁止重婚和其他违反一夫一妻制的行为”。但全国人大法律委员会认为一一列举违反一夫一妻制的行为比较困难，提请全国人大常委会审议的婚姻法修正案草案条文修改为“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居”。也就是说，《婚姻法》对什么是其他破坏一夫一妻制行为并无规定。
1、通奸
通奸，是指男女双方或一方有配偶的人之间自愿暗中发生两性关系的行为。
通奸的双方，对内不共同生活，对外不以夫妻名义活动。最主要的是，通奸与重婚、同居等的根本区别在于它的隐秘性，当事人不愿被人得知他们的关系，他们没有夫妻名份和权利、义务。虽然有些人的通奸在一定范围内被人知晓，但这是出于当事人意愿之外的原因。
《婚姻法》中没有通奸的概念，也没有禁止通奸的规定，通奸一般属于道德调整的范围。通奸虽然不是犯罪行为，但违反夫妻应相互忠实的规定，破坏一夫一妻制，影响夫妻和睦，败坏社会风尚，极易引起家庭纠纷，影响安定团结，应批评教育、道德谴责，给以党纪、政纪处分。
《中国共产党纪律处分条例》第150条规定，与他人通奸，造成不良影响的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。与现役军人的配偶通奸的，依照前款规定从重或者加重处分。
《中国共产党纪律处分条例》第151条规定，利用职权、教养关系、从属关系或者其他相类似关系与他人发生性关系的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。
2、包养情妇（夫）
包养情妇，是指有配偶的男子供养妻子以外的其他女子，双方保持较为稳定的同居关系或较为固定的性关系，女方一般只与该男子保持这种关系。
包养情夫，指有配偶的女子供养丈夫以外的其他男子，双方保持较为稳定的同居关系或较为固定的性关系，男方一般只与该女子保持这种关系。这是社会发展出现的新现象，随着社会的进步，女性的社会经济地位有了很大的提高，包养情夫有了可能。
《中国共产党纪律处分条例》第150条规定，……包养情妇（夫）的，给予开除党籍处分。
《 行政机关公务员处分条例》第29条，（三）包养情人的； 给予撤职或者开除处分。
《事业单位工作人员处分暂行规定》第21条规定，有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：……（五）包养情人的；……。
笔者对上述规定所指的违法行为是否就是有配偶者与他人同居的“包二奶”不清楚，故将包养情妇（夫）单独列出。
3、非法姘居
非法姘居，有配偶者与婚外异性公开同居，共同生活，但没有以夫妻名义共同生活的目的，男女双方虽然同居，却不是持续稳定的生活，而是随时可以自由拆散。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于重婚案件管辖问题的通知》第3条规定：公安机关发现有配偶的人与他人非法姘居的，应责令其立即结束非法姘居，并具结悔过；屡教不改的，可交由其所在单位给予行政处分，或者由公安机关酌情予以治安处罚；情节恶劣的，交由劳动教养机关实行劳动教养。
五、对惩处破坏一夫一妻制行为的立法思考
2001年婚姻法修正时没有对重婚和有配偶者与他人同居以外的婚外性行为予以调整，但在总则中明确了“夫妻应当互相忠实”的法律导向。经济基础决定上层建筑，可以认为立法者考虑了社会的发展，人们观念的变化，行为的社会危害程度。法律不是万能的，法律所调整的应是严重违反一夫一妻制、具有较大社会危害性的婚外性行为，不能期望法律来解决所有的婚外性行为问题。故笔者罗列了当前比较流行的性观念，以及对惩处破坏一夫一妻制行为立法原则的思考。
（一）性行为的道德标准。
虽然人是身体的主人，成年男女自愿发生性行为是个人的私事，但并不只是发生性行为男女两人的事，既涉及自己也涉及他人，应遵循社会基本准则。法律所调整的范围是有限的，其要求也低于道德要求。所以说，在性行为的范畴，道德比法律有着更重要的意义。性道德标准是指导人们性行为的最基本的原则。性道德虽不具有强制性，但其产生作用的极其广泛和重要。性道德标准多种多样，有人提出了性道德评判四原则，笔者觉得言之有理，现概括如下：
1、自愿原则
正常的性行为，必然要有一男一女才能完成，性行为应该是建立在双方自愿的原则上，而不应一方对另一方的强迫，尤其是男方对女方的强迫。自愿的原则有其重要意义。如违反妇女意志进行性行为，就可能构成强奸。
2、无伤害原则
男女两人之间的性行为不能损害自己或对方的身心健康，不能伤害其他人的幸福，不能危害社会。
3、爱情原则
人类区别于动物，就在于人类具有超乎动物的思想与情感，在性活动中对性对象具有爱情，才是道德的。
4、婚姻原则
性行为发生在婚姻内，才是符合道德的。
（二）性权利三原则
而中国社会科学院社会学所研究员、教授、博士生导师李银河提出了性权利三原则的概念：自西方性革命后，有一个逐渐被广泛接受的新的人权观念，那就是人类性活动中的三原则，只要不违背这三个原则的性行为就属于人权范畴，就不应受到法律制裁。这三个原则是：第一，自愿；第二，成年人；第三，私秘场所。换言之，一切在自愿的成年人之间在私秘场所发生的性行为都不受制裁，而属于应受保护的人权范畴。
李教授的性权利三原则受到许多人的批判，认为淫乱、卖淫嫖娼、换偶、一夜情等性行为可能符合性权利三原则，但这些性行为破坏社会正常的伦理秩序，使人们内在的道德和羞耻感丧失，最终败坏社会风俗，危及社会和谐，对社会造成极大的危害。
笔者觉得，李教授的人类性活动三原则有其合理性，具有前瞻性。而且解决的是不违背人类性活动三原则的性行为该不该受法律制裁的问题，与是否符合道德规范是二码事。但尚不适合我国目前的国情，与我国传统性道德也不相吻合，应该缓行。
（三）立法原则的思考
一夫一妻制是我国婚姻法的一项基本原则，不允许一夫多妻或一妻多夫现象的存在，任何人在同一时间只能有一个配偶。但在现实中，婚外性行为又大量的不可避免地存在着。无可否认，婚外性行为给社会带来的众多的负面影响有目共睹的，对其放任自流肯定是不行的。
有人希望借助法律的强制力能更有效地制约婚外性行为。但是，一项法律义务的设定必须慎重，一项法律的出台必须具有社会基础和理论基础，也应具有操作性。婚外性行为的大量出现不是一个单纯的法律问题，它同时也是一个极为复杂的社会问题。一个很奇怪的现象值得我们思考，虽然婚外性行为对婚姻关系中的无辜一方造成了巨大痛苦，遭到受害人的竭力反对，但是就整个社会而言，对婚外性行为的态度却是越来越宽容了。
人有支配自己身体的权利，性行为是人们支配自己身体的表现。从这个角度讲，发生婚外性行为是人们行使自己的权利，他人不得干涉。但是，任何权利都是不能滥用的，性的权利当然不例外，如果如果行使性权利不顾社会公共利益，不顾配偶的利益，那就具有社会危害性。
婚外性行为为传统道德所不耻，这是立法时不能回避的一个问题。法律与道德都是社会规范的主要表现形式，都是社会上层建筑的组成部分，两者有密切的联系。法律在本质上就内含一定的道德因素，但法律只是最低限度的道德，也就是说，虽然法律会反映一定的道德内容，但法律只是反映最低限度的道德，不能把较高的道德要求法律化，不能用法律手段来对付所有违背道德的行为。法律强行闯入个人生活中最具隐私性的领域，将会严重践踏个人自由，继而伤及配偶子女等无辜者。
可见，我国对一般人的婚外性行为、一般的婚外性行为主要依靠道德调整和个人自律，对特殊人群的婚外性行为、严重危害社会秩序的婚外性行为由法律、法规、党纪、政纪来调整的做法从总体上看是合理的，现在需要的是我们去严格执行相关规定，惩处破坏一夫一妻制的行为。历史的车轮已经行驶到二十一世纪，那些要求对重婚的含义扩大解释以严厉打击“包二奶”现象，要求将通奸入罪的的想法是不可取的。

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