[ 蒋建湘 ]——(2012-10-12) / 已阅16888次

其次，国家介入型强制性规范既可以是公法规范也可以是私法规范。同国家确认型规范不同，国家介入型强制性规范则复杂一些，其可以分为两种：（1）私法规范。有些商法规范虽然是强制性的，国家介入的目的是维护公共利益，但其同时也维护了私人的利益，并可以适用私法的原理处理。例如，《公司法》第28条要求“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。这是有关国家为防止虚假出资行为而介入公司设立的强制性规范，因为虚假出资不仅损害其他股东的利益，更重要的是导致公司资本虚假，会损害公司债权人的利益，也即社会公共利益。但显然，该规范同时也维护了私人（公司和其他股东）的利益，因为股东违反前述义务，“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”如果分析该规范中关于责任承担的规定，我们可以发现即使《公司法》不作此规定，股东之间也完全可以根据《合同法》的有关规定要求“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。因此，我们可以认定，这种规范本来就属于私法规范，《公司法》重新加以规定只是国家为了强调对公共利益维护的必要而介入其中，但这并不能改变该规范原来的私法规范属性。在我国现行商法中，类似的规范非常多，不逐一分析。（2）公法规范。对于有些强制性商法规范，国家介入的目的是维护公众的利益，即使涉及私人的利益也非出于其设立的主要目的。例如，《证券法》第3章第3节关于“持续信息公开”的规定，第4节关于“禁止的交易行为”的规定；《公司登记管理条例》有关公司设立、变更登记的强制性规定；《公司法》第216条有关刑事责任的规定；等等。这些规范设立的目的是维护公共利益，属于典型的公法规范，它们或者属于行政法，或者属于经济法，或者属于刑法等规范。

综上可见，商法强制性规范是专门调整商事活动的强制性规范，它不同于民法强制性规范。商法强制性规范具有（且只有）两种属性：公法属性（部分国家介入型规范）和私法属性（国家确认型规范和部分国家介入型规范）。分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。当前，商法强制性规范的产生带来了有关商法“私法公法化”的讨论。在英美法系，“私法公法化”不是一个问题，但在大陆法系却引起了对商法性质的重新认识。有的认为商法正在从原来的私法向公法转变，有的则认为强制性规范的出现并不改变商法的私法属性。在分析了商法强制性规范的性质后，关于商法的“私法公法化”问题也便明确了——对于国家确认型强制性规范，其属性为私法规范，因而其产生不能改变商法的私法属性；对于国家介入型强制性规范，其私法属性的规范对商法的私法属性不产生影响，而其公法属性规范（即行政法、经济法和刑法）的出现改变的也只是形式意义上的商法，即在一个商法规范性法律文件（如《公司法》、《证券法》）中既有商法（私法）规范，也有行政法、经济法和刑法的规范，但就实质意义的商法而言，其同样不能改变商法的私法属性。

三、商法强制性规范的边界

商法强制性规范的边界是指国家强制力介入商法私法自治的程度。前文已分析，商法强制性规范并未改变商法的私法属性，但是，这并不意味着强制性规范对商法及其调整的社会关系没有冲击，过多的国家强制必然影响商事主体的意思自治，因此，国家商事立法时应当合理界定强制性规范的边界。同时，把握商法强制性规范的边界对于司法实践也有指导意义。确定强制性规范的边界应从分析商法的价值定位着手。

（一）商法的价值与首要价值

作为法律，商法也涉及诸如自由、安全、秩序、效率、公平、正义等方面的价值。但不可否认，各个部门法的价值具有相对性和特殊性，例如，刑法、民法、经济法、环境法的价值侧重不会都一样，各自的价值体系也不会都处于同一位序。那么，商法的侧重价值是什么，其优先价值是什么？

作为交换经济和商品经济产物的商法，其重视的应该是交易的安全和效率价值。商法的安全和效率价值也基本可以统摄其他价值，例如，安全可以统摄秩序，无秩序也就无交易安全可言；效率则同自由、公平和正义相关，不自由和违反公正的交易必然也是无效率的交易。那么，对商法而言，安全与效率何者应处于更优的位序呢？本文认为应当是效率。追求利益最大化是商人从事商事活动的首要目的，也就是追求交易效率价值的实现。在市场经济条件下，商法尤其应当将效率价值置于首位，因为市场经济运行的最高宗旨和基本要求是提高资源优化配置的水平，使有限的资源尽可能产生最大的效益。“在市场经济下，资源的配置很大程度上是依靠法律手段实现的。这也意味着法律既可使资源配置达到高水平，也可以使资源在低水平上得到配置。因此，只有当法律充分体现效益意识时，资源优化配置的要求才能得到实现。”[17]相反，安全价值不可能处于优先位序，“交易安全价值只是交易效率的保障，并且它往往被公平、正义等现代法律所必备的高位价值所吸收，进而又可由民法、宪法等去实现。唯有交易效率价值，才是体现商法根本特性的价值，因而也就成为商法中最优位的价值。”[18]因此，效率是商法的首要价值，这是由商事活动和商法的本质决定的，安全、秩序、自由、公平和正义等价值都是为效率价值服务的。

（二）商法强制性规范的边界与商事立法

1．国家确认型强制性规范的边界

前文已分析，国家确认型强制性规范属于私法规范，属于当事人意思自治的范畴，因此，对国家商事立法而言，这类规范并无边界限制，无所谓多或少。为了促进商事活动的顺利进行，确保商法效率价值的实现，国家仅需确认这类规范的效力并保证其实施便可，不得随意扩大或缩小这类规范的范围，否则就有悖商法的效率（优先）价值，“显而易见的是，那些出于自己经济利益不断参与市场交易的人比立法者和无实际利益的法律实施者，更懂得市场和利益情势。在完全相互依赖的市场上，有许多情况是立法者始所未料的，因为市场是建立在私人利益基础上的。”[19]换句话说，国家确认型强制性规范的边界由商事主体意思自治决定。

2．国家介入型强制性规范的边界

不同性质的国家介入型强制性规范的边界具有特殊性：（1）私法属性的国家介入型规范。显然，对于纯粹的私法规范而言，当事人可以根据意思自治改变规范的强制性（如不约定违约责任的承担），但在国家介入的情况下，由于渗入了公共利益的考量，有国家意志在内，当事人则不能随意改变这种规范的强制性。以《公司法》第28条为例，当股东没有“按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”时，如果按照意思自治，股东之间可以约定由违约股东承担违约责任，也可以不约定，或者约定其他法律后果和责任（如变更公司登记将违约股东资格取消等），但根据《公司法》的规定，违约股东的责任形式则被固定下来，即“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”在这里，国家为了公共利益而介入私法规范可以强化私法规范意思自治的效果，但从另一个角度来看，国家的介入实际上同时又干涉了意思自治，从而也必然损害交易的效率，因为当事人可能更愿意选择其他更有效率的法律后果和责任形式。因此，商事立法时应当合理界定此类规范的边界：除非维护公共利益（如防止虚假出资）没有其他选择，国家强制不应当介入这类商法规范中，也就是说，私法属性的国家介入型强制性规范的边界以维护公共利益所必需为限。其实，在本文看来，《公司法》第28条规定并无必要，因为我国《公司法》确立的人格否认制度完全可以消除这类担忧（因虚假出资损害公共利益），股东的出资义务及其责任承担可以放任当事人自行约定。（2）公法属性的国家介入型规范。一般来说，这种公法规范（经济法、行政法、刑法）的数量似乎不需要予以限制，因为它不属于商法规范，从而其价值定位也不是效率，而是公共利益，“公法性质的强制性规范与私法性质的强制性规范促进交易效率、保护交易安全有所不同，它更多的是考虑独立于私主体的公共利益和国家利益。”[20]但是，过多的商事行为被纳入公法的调整显然也会影响效率，如公司设立的许可主义、法定资本制度、对企业间融资予以限制等等。因此，商事立法在设定公法属性的国家介入型规范时同样应当以维护公共利益所必需为限。在当代各国，正是基于效率的考量，强制性公法规范也出现了一种反趋势，如公司的许可主义和严格准则主义向核准主义转变，法定资本制向授权资本制和折衷资本制的转变，对民间融资的限制也逐渐放松等等。

总之，由于效率是商法的首要价值，除为维护公共利益所必需，国家的商事立法，不管是确认还是创制强制性规范，都应当以效率为导向，“每一个人，只要他不违犯公正的法律，就有完全的自由去按他自己的方式去追求他自己的利益，用他的劳动和资本去和任何其他人或其他一类人的劳动和资本竞争”。[21]

（三）商法强制性规范的边界对于认定商事行为效力的意义

对于司法实践而言，商法强制性规范适用中最常见的问题是对违反这种规范的商事行为的效力如何认定，而合理把握强制性规范的边界对此则有指导意义。对于国家确认型强制性规范（如有关违约责任、合同解除等内容的一些规范），由于其强制性本源于双方的约定，国家只是确认这种强制性，这种规范的边界取决于意思自治的情况，因此，对于违背这种规范的商事行为（也就是违背约定的行为），法院只需尊重意思自治直接认定其无效便可。对于国家介入型规范中的公法强制性规范，由于其本质上属于寓于商事立法中的其他部门法（行政法、刑法等）规范，其边界是明确的，在理论上属“维护公共利益所必需”，因此，对违背这种公法规范的商事行为，（必要时）法院显然也可以直接认定其无效。总之，司法对违反这两类规范的商事行为的效力容易认定。

但是，对于违反国家介入型规范中的私法强制性规范的商事行为而言，司法认定其效力的问题则复杂一些。司法实践中碰到的疑问是，在商事活动中，经常发生商事主体改变（即违反）国家介入型强制性（私法）规范规定的情形，如何判断这种行为的效力？是严格适用法律规定的强行性规范，否定其效力，还是承认其效力？此时，我们仍然需要适用前面讨论的“维护公共利益所必需”边界标准，如果法律设定这种强制性规范是维护公共利益所必需，则必须否定商事主体行为的效力，否则，就承认其效力。但是，司法如何评判什么是“维护公共利益所必需”呢？本文认为，由于司法是对立法的适用，在具体的司法实践中，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称“《解释》”）中有关合同效力的认定可以给我们提供借鉴。《解释》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”而《合同法》第52条第（五）项规定的是“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。也就是说，司法可以将“效力性强制性规定”视为“维护公共利益所必需”的强制性规范。这样，评判商事行为的效力就看其是否违背“效力性强制性规定”。以《公司法》第16条的规定为例，[22]该规范属于国家介入型强制性（私法）规范，那么，公司违背该条规定实施的投资和担保就违反了这一强制性规范，但是，司法却不应当认定该商事行为当然无效，因为《公司法》第16条并非一定属于“效力性强制性规定”。根据对“效力性强制性规定”的解释，[23]结合《公司法》第16条的情况来看，该条并未明确规定违规的投资协议和担保合同无效，同时这种违规一般也不至于损害国家和社会公共利益。总之，司法实践中评判违反国家介入型规范中的私法强制性规范的商事行为的效力时，同样要借助“维护公共利益所必需”的边界标准，具体可以借鉴“效力性强制性规定”标准。


注释:
[1]参见曹兴权：《认真对待商法的强制性：多维视角的诠释》，载《甘肃政法学院学报》2004年第5期，第18－19页；徐来：《商法规范的任意性与强制性》，载《湖北函授大学学报》2008年第1期，第94页；张苇：《论商法的本质属性——基于商法的强制性规范角度》，载《现代商贸工业》2009年第21期，第246页，等等。
[2]曹兴权：《认真对待商法的强制性：多维视角的诠释》，载《甘肃政法学院学报》2004年第5期，第19页。
[3]朱慈蕴、毛健铭：《商法探源——论中世纪的商人法》，载《法制与社会发展》2003年第4期，第132页。
[4]蒋建湘、余卫明主编：《商法学》，中南大学出版社2008年版，第5页。
[5]钱玉林：《商法的价值、功能及其定位——兼与史际春、陈岳琴商榷》，载《中国法学》2001年第5期，第32页。
[6]［英］约翰·洛克：《政府论两篇》，赵伯英、来鲁宁译，陕西人民出版社2004年版，第183－184页。
[7]［德］马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第35页。
[8]钟瑞栋：《民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术》，载《法律科学》2009年第2期，第69－81页。
[9]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第42页。
[10]徐学鹿：《论我国商法的现代化》，载《山东法学》1999年第2期，第35页。
[11]徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177页。
[12]赵万一：《论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路》，载《法学论坛》2005年第4期，第33页。
[13]周枏：《罗马法原理（上册）》，商务印书馆1994年版，第92页。
[14]例如，“罗马法把诉讼法放在私法中，认为民事诉讼是为了私人的利益，有关诉讼程序的规定，属于私法的一部分。同时，它把盗窃、诽谤等看作是侵犯私权的行为，属于私法的对象。”参见周枏：《罗马法原理（上册）》，商务印书馆1994年版，第92页。
[15]沈宗灵：《法理学（第二版）》，北京大学出版社2003年版，第36页。

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