[ 储涛 ]——(2012-9-6) / 已阅15621次

第三，除发生质变技术方案的技术特征必然包括发生量变技术方案的技术特征外，应将发生质变技术方案的技术特征作为独立权利要求解决的技术问题。在绝大多数情况下，发生质变的技术方案的市场价值要远大于仅发生量变的技术方案。故而应优先考虑将发生质变的技术方案作为独立权利要求解决的技术问题。但是，如果发生质变的技术方案的技术特征包含发生量变的技术方案的技术特征，为了使整个技术方案获得更大范围的保护，应当将发生两遍的技术方案作为独立权利要求。

（二）必要技术特征的确定

1、当权利要求分为前述部分和特征部分组成时：
A、前述部分的技术特征应尽量限于与特征部分技术特征直接关联的技术特征。
如前所述，前述部分的技术特征是现有技术已经公开的部分，但同时也是解决技术问题必不可少的技术特征，但往往一项技术方案的实现需要很多现有技术的技术特征，如果将所有有关的必要技术特征都一一写在权利要求中，必然会缩小权利要求保护的范围，这是我们要充分利用前述部分的技术特征还包括隐形的技术特征，这些隐形的技术特征虽然是解决技术问题所必须的，但由于未写入权利要求中，故而这些技术特征就没有具体化，对权利要求的保护范围无直接影响，同时随着技术的发展，这些隐形的技术特征也会发生变化，一旦将这些隐形的技术特征写入权利要求中，当隐形技术特征发生突破时，也必然会使权利要求得不到保护。故前述部分的技术特征应尽量少，但是前述部分的技术特征的选择，应围绕着与特征部分的技术特征直接关联（结构连接、电流的流向、化学反应的步骤等）得技术特征，这些技术特征的直接作用并不是因为其必不可少，而是辅助特征部分的技术特征，使该技术方案得以实现。

但是，对于被隐形的技术特征，必然是本领域技术领域的技术人员认为该这些技术特征是必然需要的，例如我们在描述一种发动机时，发动机外壳显然是必要的技术特征，但本领域技术人员都知道发动机必然有外壳，如果该外壳与特征部分的技术特征无直接关联，可以不写入权利要求中。如果申请人不放心，可以在专利说明书中，对这些隐形现有技术做明示，这样即便审查员认为缺少必要技术特征，可以将这些被隐形的技术特征纳入权利要求中，这样的修改也不违反《专利法》第三十三条规定。

B、特征部分的技术特征应当仅限于独立权利要求所要解决的技术问题所必须。
特征部分的技术特征由于不存在隐形的技术特征，故凡是独立要求要求解决的技术问题所必须的特征部分，都应将其写入特征部分，但要主要的是，如果不影响专利的创造性，应避免将具体效果变化的技术特征写入权利要求中。

2、当权利要求要求保护的技术方案是化合物或开拓性发明时：
权利要求无法也不事宜采用前述部分和特征部分转系，这时候可不再划分，在撰写的时候，所要把握的原则：

A、对于化合物发明，不存在隐形技术特征，故将化合物的分子式或结构式做清楚描述。

B、对于开拓性发明，笔者撰写的比较少，不敢做过多评述。但可以考虑的是，若开拓性发明的技术问题由单纯的质变调整为量变到质变，其技术方案彼此成包含与被包含的关系时，将量变的技术方案作为独立权利要求。

对于独立权利要求技术特征上位化的问题，属于对专利说明书中的实施例总结问题，同时也涉及到《专利法司法解释》(法释〔2009〕21号)第四条的运用问题，由于本案未涉及这方面问题，本文不作论述。

二、不是必要，不应将提升技术效果的技术特征纳入权利要求技术特征中
当独立权利要求达所记载的技术方案到专利法要求的新颖性、创造性要求时，其他进一步提升效果的技术方案，绝大多数都比较具体，往往是专利说明书中记载的某个实施例，是对独立权利要求中某一技术特征的进一步细化或该技术方案的进一步延伸，这些技术特征跟具体的产品接触的很紧密，但是如果将其写入独立权利要求中，必然会缩小整个专利说所记载的技术方案的保护范围，故对于提升技术效果的技术特征，应通过从属权利要求进行反映。

三、关于数值特征的限定问题
数值特征存在于方法专利和化学发明中，在化学发明中又主要存在于组合物发明中。由于数值特征清楚而无异议，在专利侵权司法实践中，一般认为数值限定的技术特征应其清楚而无争议，且有排他的隐含意义，故而对数值限定的技术特征不适用等同原则，故数值特定的保护力度相对较小，这就给申请人提出了较高的要求，要慎重处理数值特征的撰写问题。从实践撰写经验和司法实践看，数值限定的技术特征在撰写权利要求书中，可以考虑按下列思路处理：

1、不是不能实现发明目的的，不把数值特征写入独立权利要求中。根据《专利审查指南》的规定，如果发明的实质或者改进只在狱卒分本审，其技术问题的解决仅取决于组分的选择，而组分的含量是本领域的技术人员根据现有技术或者通过简单试验能够确定的，则独立权利要求中可以允许至限定组分。很显然，如果组分含量不影响技术问题的解决，则无需将数值特征引入独立权利要求中，以免使独立权利要求所要求保护的技术方案不适当的缩小。

2、如果必须将数值特征引入独立权要求中，应尽可能的将数值范围的边界数字应尽可能是实现发明的临界数值。根据《专利审查指南》的规定，如果发明的实质即在组分上，又与含量有关，技术问题的解决不仅取决于组分的选择，而且还取决于该组分特定含量的确定，则独立权利要求必须同时限定组分和含量。当必须将数值特征引入独立权利要求中，应尽可能选择实现发明目的的组分含量的临界数字，只有这样，独立权利要求的保护范围才能最大，达到这一要求，就需要发明人给出充分的实施例，做比较的准备工作，使权利要求得到说明书的支持。参考思路可以是：○1对于边界点必须有具体的实施例做支持；○2通过大量实验找出数值变化对发明目的影响，直至找出影响发明能否实现的临界值，需要注意的是，这里能否实现发明是指能否做出产品，而不是能否做出合格的产品；○3数值范围之间，多选择具体数值实施例，这样即便审查员认为保护范围过大，还可以适当缩小，留出余地；○4当某一具体组分的含量对技术方案的效果无实质性影响，不应对其含量进行限制。

3、方法发明和产品中具体数值保护方式的差异。对于方法权利要求中数值限定的撰写思路与化学混合物中数值限定的撰写技巧类似，凡有数值范围限定，应当由足够的实施例予以支持，但对权利人来说，产品权利要求的技术方案几乎都会在产品中予以反应，即便权利人不予申请专利，很容易被“逆向工程”得知产品的具体组分及含量，向“云南白药”这样难以被“逆向工程”的产品是极少数。方法与产品不同，他不会随产品的公开而必然被公开，如果无一定的技术信息，公众难以通过“逆向工程”而得出产品生产方法中某一环节的具体时间、温度。故对于产品权利要求，最佳的组分配比（也即实际产品的组分配比）必须通过从属权利要求予以反映，而方法权利要求，只要满足足够的创造性，对于最佳的温度点、时间点，最好采取技术秘密保护，而不是反映在专利权利要求中，更不能在专利说明书中给出引导或直接说明。当然，方法专利在确定保护措施时，虽然申请专利保护，有时还省掉具体的方法步骤。

四、具体的产品对权利要求的影响
任何技术方案其最终的目的都是具体的产品，故产品与技术方案之间是目的和手段之间的关系。在专利文件中，产品与专利说明书中具体的实施例相似，但仍然有区别，具体的实施例不是技术方案的目的，其只是为了支持权利要求保护的技术技术方案而已，而不是技术方案的目的。因为各自的目的不同，故而对权利要求保护的技术方案的影响也不同。从扩大权利要求保护范围的角度，我们在撰写权利要求时，不应考虑具体的产品，原因在于如果该发明具有可实施性，则必然能有具体的产品，故在撰写时无需考虑具体的产品，只需要考虑最佳事实例应在权利要求中被反映即可。即便该产品的组分有强制标准，或该产品的效果有强制要求，也不应将这些“强制要求”融入权利要求保护的技术方案中，这样对专利的三性无任何提升，反而会降低权利要求的保护范围。

五、专利说明书撰写问题
根据《专利法》的规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。但是，我们在撰写说明书时，不能仅仅使其满足前述规定，如果专利说明书时汽车，专利说明书就是汽车所需要的燃料。专利说明书越详细、充分，权利要求就会越稳定。不根据《专利审查指南》的规定，专利权利要求所保护的技术方案，是利用自然规律，解决相关技术问题，达到相应技术效果。是很复杂的机械或电子类的发明，由于其材料或结构的变化，本领域技术人员很容易理解本专利为何可以达到相应的技术效果。但是对于复杂的电子、机械发明，新型材料发明，绝大多数化名发明，本领域技术人员很难一下子就明白其中的原理。虽然具体的技术效果可以证明本发明可以实现，但如果未说明其中的工作原理，代理人很难从具体的实施例中国总结出更加上位的技术方案，不是于技术成果的专利保护。同时，根据专利法相关司法解释规定及相关司法实践，我们对专利权利要求相关技术名词的理解、专利等同侵权的认定，都要充分考虑专利说明书的记载，如果说明书记载补充份，相关技术术、等同特征的认定，可能只限于专利说明书的具体实施例，但是如果专利说明书对技术原理做了深入分析，相关技术名词、等同特征就可以扩大到具体实施例以外的范围。

一旦技术原理弄清楚并记载于专利说明书中，就有利于确定解决某一技术问题而需要的必要技术特征，就不会造成独立权利要求在撰写时，被不恰当的缩小，本案就是典型的因未挖掘出技术原理，而使得独立权利要求保护范围相对较小。

当然，对于不少化学发明，特别是药物发明，以使难以挖掘其中的工作原理或药理，在这种情况下，如果我们等待掌握了其中的工作原理，该技术发难可能已经被他人公开或申请了专利。在这种情况下，可以通过减少技术特征进行实验，得出减少技术特征后的技术方案能够解决的技术问题。有了实施例的支持，就满路了专利法的规定，授权的希望就更大，在没有具体实施例支持的情况下，不能自我假设的认为减少某技术特征可实现某些技术效果。拿本案来说，如果通过实验发现不同重量比的泡腾剂发现本专利仍可治疗厌氧菌、滴虫、阿米巴、真菌、需氧菌之单纯或混合型感染所引起的妇科、肛肠科、皮肤科常见病，如盆腔炎、宫颈糜烂、阴道炎、内外痔、肛裂、肛瘘、直肠炎等，也就说明泡腾剂辅料的重量对能否治疗前述疾病无实质性影响，即便我们不清楚为什么能治疗前述疾病，仍可省去泡腾剂辅料这一技术特征，没有实施例，就不能武断的省去某一技术特征。

在某些情况下，发明人为了尽快获得专利权，可能无充足时间做相应的实验。其保守方式是先按保守的方式撰写，待申请递交后，在通过实验省去一些不必要的技术特征，再将新的技术方案申请专利保护。根据《专利审查指南》的规定，解决同一问题，申请文件相对现有技术省掉部分技术特征，仍具有新型性和创造性，仍可以申请专利。如果之前提交的申请还没有公开，由于前后专利权利要求保护范围不一致，故不前后专利很类似，但不影响在后申请的专利，还可以主张优先权。

需要说明的是，有些申请人为了抢占先机，在没有充分实验数据的情况下（但确信技术方案可以达到相应技术效果）就申请专利，待得到实验结果时在重新申请并主张优先权。这种方式不可取。因为在主张优先权时，在线专利权利要求能否得到说明书的支持，仅限于在先的专利说明书，而不包括在后的专利说明书。

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