[ 储涛 ]——(2012-9-6) / 已阅15623次

4、对于用数字限定的技术特征，不适用等同原则。首先，用数字限定的技术特征，由于数字的唯一确定性，清晰而明确，与数字限定范围之外的技术特征有明显区别，一旦对数字限定这一技术特征适用等同原则，必将导致数字限定这一技术特征失去限定的意义，相当于在认定权利要求保护范围时删除了数字限定这一技术特征，这不仅会不适当的扩大专利的保护范围，而直接影响到专利的新颖性和创造性，进而影响到专利的稳定性，这显然与《专利法》及司法解释规定的严格按照权利要求技术特征限定的技术方案确定保护范围的规定相冲突，且违反全面覆盖原则。其次，数字范围要么是权利要求的必要技术特征，要么是不影响创造性的非必要技术特征（数字作为权利要求的技术特征，用于限定含量、温度、时间等，虽然不具体改其限定的技术特征（如组分），但其对专利解决技术问题可能会有影响），如果是必要技术特征，也即这一范围限定使得本专利才得以解决相应的技术问题，从而本专利才具有创造性，相对应的在这范围之外情形，很有可能不能解决相应的技术问题（站在申请人为获得最大保护范围的角度，且申请人最熟悉该技术方案，应当认定申请人在申请时，认为在此范围之外的情形无法实现本发明目的），至少不是显而易见的，显然不能适用等同原则，如果数字限定不是必要技术特征，也即是非必要技术特征，根据技术特征限定权利要求保护范围这一逻辑，数字限定也就成了多余限定，虽然数字限定范围之外的情形，并没有排除数字限定的特征，但省略了数字限定这一技术特征，比照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕21号）第七条第二款规定（多余限定），应当认定不侵权；再次，《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）也明确规定，对于数字限定技术特征不适用等同原则，司法实践中类似案例也举不胜举。

5、赵某专利说明书中没有给出在0.32～0.38g之外的剂量也可以实现本发明所要达到的相同效果。从专利说明书可知，该说明书仅给出泡腾剂辅料为0.32、0.34、0.38三个实施例，未给出其他更多的实施例，也没有总结出在泡腾剂辅料0.32～0.38g之外也可以实现本发明要实现的效果，同领域技术人员无法得出在这一范围之外也可以实现本发明的技术启示，需付出创造性的劳动，由于药物辅料的组分和含量的选择都极为严格，细微的变化不仅会影响到药效，甚至会危害人体健康，在没有大量技术试验支持的情况下，说明书仅有三个实施例，显然无法给本领域技术人员技术启示。

6、天方方案选择了赵某专利方案中舍弃的组分，不能适用等同侵权。本案专利说明书的实施清楚的看出，在泡腾剂辅料组分的选择上，赵某虽然提到了酒石酸，但是在三个实施例中，酒石酸的含量均为零，也即赵某公司舍弃了酒石酸作为泡腾剂辅料。很显然，说明书这种舍弃，让同领域技术人员无法联想到酒石酸作为辅料也可以实现本发明的效果，用酒石酸作为辅料显然需要付出创造性的劳动，不能适用等同侵权。同时，赵某公司在申请专利过程中已经舍弃的方案，再纳入专利保护，显然对普通公众是极为不公平的。
6、从药品的特殊性考虑，也不能使用等同原则。首先，作为药品，一旦生产出来，必定会涉及到某一组分的含量，也即各个组分的含量在药品中是必然被体现的特征；其次，由于药品的特殊性，一旦国家许可某一种药品可进行生产，往往限定了药品主料的组分和含量，对于辅料的含量和组分是生产者自己确定的，很多药品专利其创造性就在于辅料的组分和含量；如果不重视辅料含量这一技术特征，必将造成所有主料相同的药品之间互相侵犯专利权，这显然是非常荒谬的，背离立法目的。

7、比照禁止反悔原则，也不应适用等同侵权。赵某公司在本案专利无效宣告程序中为维持专利有效，多次陈述本专利的创造性在于“泡腾剂辅料的含量仅为0.32～0.38g”（专利复审委员会将这一陈述作为权利要求1具有创造性的理由之一而认为本专利具有创造性），虽然没有排除其他含量的可能性，但我们可以得出相反的逻辑是，如果含量超过这一限定范围，必然会影响到本专利的创造性，进而可能导致专利被无效，由于专利权人已经将含量范围进行了限定，其本身已经将范围之外的含量排除，如再将该范围之外的计量纳入保护范围，必将与其为使专利获得授权而对泡腾剂辅料含量作出范围限定的初衷向矛盾，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕21号)第六条规定，在确定本专利保护范围时，不应将赵某公司排除之外的范围（即泡腾剂辅料的重量在0.32～0.38g）纳入本专利的保护范围。

8、本案无任何证据证明，泡腾剂辅料在0.32～0.38g范围之外相对于本专利无需付出创造性劳动。根据法释〔2001〕21号文第十七条规定，适用等同侵权的前提是：与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。很显然，无需付出创造性劳动就能联想的到，是适用等同侵权的必要条件之一。从本案来看，无论是专利说明书、还是双方提交的其他证据，都无法证明天方药业选择的剂量相对于本发明无需付出创造性劳动。本案一审判决书中提到通过公开出版物判定•••，最后还得出辅料的用量可以在一定范围内调整的结论，然而天方药业未看到所谓的公开出版物，更未交由天方药业质证，完全是一审法院的主观臆断；同时，即便有公开出版物说明组分之间作用类似，但这种特定的组合以及含量的选定，对药效有何种影响，是否需要付出创造性的劳动？无任何证据予以证明，事实上辅料组分的选择以及含量的确定需要付出大量的创造性的劳动。为纠正一审法院的主管臆断，天方药业强烈要求二审法院在认定事实时，严格按照双方提交的证据进行认定。

综上所述，无论是本案专利权利要求书的撰写、还是独立权利要求1中的创造性的技术特征、还是从药品行业的特性、还是专利权人在专利申请、无效宣告过程中的陈述，都可以得出独立权利要1中辅料含量为0.32～0.38g这一特征，不能适用等同侵权原则，也无证据证明天方药业的产品的技术方案的选择相对于权利要求1，不需要付出创造性的劳动，故天方药业的方案与权利要求1不能等同。

第三部分：对本案专利撰写评述

但从技术层面上，本专利确实是一项好的技术发明，本应通过专利制度获得应有的保护，然而，只有其本地法院才给予有利的保护，而这种保护不得不说具有地方保护的味道，在其他地方的法院均不能获得保护，究其原因只有一个，就是撰写的失误，具体存在一下几个方面：

1、在专利申报之前，便将本专利的核心技术方案报到国家药监局，也即先有产品才有专利。如不是当时技术文件被列为《专利法》中非公开文件范畴，将导致本专利无效。这再次警示我们，在专利申请文件提交给国家知识产权局之前，切勿向其他主体提交，即便他们负有保密义务；如不是药品在生产之前要经国家审批通过，申请人很有可能在申请日之前就生产了产品，虽然现在的申请人法律意识增强了很多，但仍需要注意。

2、将泡腾剂辅料的含量也作为独立权利要求1的技术特征，没有准确把握好要解决的技术问题与技术效果之间的关系。从专利说明书以及该专利的两次无效程序看，发明人都没有很好的把握本专利的创造性重点在哪里，从整个申请文件看，本专利不只是治疗现有技术中已经公开的疾病，还可以治疗其他未公开的疾病，泡腾剂作为辅料，其作用主要是限定药剂的剂型，对药效有影响，但并不影响所要解决的技术问题。限定泡腾剂辅料含量实际上是将药效也列入到解决技术问题中，这无疑是多余的（详见下述）。

3、没有把握好含量特征的限定原则。本专利权利要求1—4中，药剂活性成分、泡腾剂辅料及表面活性剂辅料等绝大多数都有含量限制，且都是用重量范围限制，但又没有给出含量限定组分的重量总和，这会给实践中的侵权比对带来一定的困难（详见下述）。

4、说明书仅将药效结果做了说明，而未深入探讨其中的原理。虽然专利说明书中对药效结果做了说明满足了专专利权利要求得到说明书的支持，且专利权利要求符合专利法规定你的三性，但却未深入分析。例如，相对于同活性成分的栓剂等，本专利还可以用于治疗厌氧菌、滴虫、阿米巴、真菌、需氧菌之单纯或混合型感染所引起的妇科、肛肠科、皮肤科常见病，如盆腔炎、宫颈糜烂、阴道炎、内外痔、肛裂、肛瘘、直肠炎等疾病，很显然虽然活性成分与现有单一剂型类似，但能够治疗疾病的范围却发生了变化，作为现有技术人员看到了疗效，但未必明白其中的药理，可能使三种活性成分组合的原因、可能是辅料有酸碱泡腾剂的原因、可能使泡腾剂辅料含量少得原因，也可能使其他原因，在药理不清楚的情况下，我们就不敢盲目的去掉技术方案的技术特征，否则，可能无法实现该疗效，也不敢确定把哪一个被解决的技术问题作为本发明独立权利要求解决的技术问题，也就无法确定独立权利要求的撰写思路。这样，为了使专利获得授权，只好采取保守的方式，价格独立权利要求的技术特征写的多一些，但这不急影响撰写思路，且会大大限制独立权利要求的保护范围。

第四部分：浅谈专利权利要求书及说明书撰写思路或技巧

专利权利要求对专利权人来说是专利最为重要的一部分，权利要求撰写的好坏不仅影响到专利的稳定性，还直接关系到专利权人技术垄断的范围。我们在分析权利要求撰写的技巧之前，必须了解权利要求的组成以及其存在的价值。

根据《专利法》的规定，权利要求由技术特征组成，大多数权利要求包括前述部分和特征部分，当然，有些权利要求可能都是特征部分或无明显的界限。从性质上看，权利要求属于技术方案。关于技术特征，产品技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、设备、装置的形状、结构、成分、尺寸等等；方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程，所涉及的时间、温度、压力以及所采用的设备和工具等等；各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。

从专利权人申请专利的目的看，专利权利要求的技术特征是专利权人权利的国防线；从专利授权的影响看，权利要求的技术特征相当于整个大厦的承重墙。

一、确定独立权利要求技术特征的基本思路
（一）独立权利要求分析
一项被授权的发明或实用新型的专利，如果不考虑专利被无效的情形，专利权利要求书是该专利最重要的部分。相对专利权人而言，专利权利要求就是其为技术垄断画得一个圈，专利保护范围的大小完全仰仗于专利权利要求。相对普通公众而言，专利权利要求相当于技术应用的雷区、红线图。相对于真个权利要求书中，独立权利要求保护范围最大，独立权利要求撰写的好坏，直接影响到专利权人和公众的切身利益。专利权人在申请专利时，总希望自己申请的专利能获得最大的保护范围，在大量的专利申请、无效宣告以及专利侵权诉讼过程中，可以总结一些基本思路，虽然不能应用于所有专利申请，但对大多数专利申请而言，几乎都可以应用。

我们在确定独立权利要求撰写思路时，必须使用注意在争取对大的保护范围时，也必须满足专利法的规定。根据《专利法》的规定，独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。即独立权利要求专业必须满足两个条件：○1能从整体上反映或发明或实用新型的技术方案；○2记载解决技术问题的必要技术特征。

所谓技术方案，通俗的讲，就是利用自然规律解决技术问题的方案。任何发明和实用新型都会解决技术问题，可作如下筛选或分类：从解决技术问题的数量看，有的可能只解决一个技术问题，而大多数都解决多个技术问题：从作用程度上看，有的是量的提高，而有的是质的变化；从经济价值大小看，有的技术方案解决的技术问题经济价值较小；而有的技术方案解决的技术问题的经济价值较大。所谓反映，就是再现，也即通过权利要求记载的技术特征可以解决技术问题。

所谓必要技术特征，是指解决技术问题所必不可少的技术特征。如何甄别哪些技术特征是解决技术问题所必要的技术特征，对大多数撰写人员而言是很难把握的。绝大多数专利都可以将其技术特征分为前述部分和特征部分，从作用上看，前述部分是现有技术中已有的技术特征，对解决技术问题无决定性作用，而特征部分则是使发明创造具有新颖性、创造性的技术特征；从二者关系上看，前述部分的技术特征与特征部分的技术特征在结构、作用或效果上有着密切的关联，特征部分正是直接利用前述部分的技术特征才得以解决技术问题；从二者撰写特点看，前述部分的技术特征包括明示的（明确记载在权利要求中）技术特征和隐形技术特征（虽未记载在权利要求中，但从本领域技术领域来说，显然会包含的技术特征），而特征部分的技术特征只包括明示技术特征，而不存在隐形的技术特征。

（二）独立权利要求撰写思路梳理

1、选择独立权利要求解决的技术问题，其原则或思路如下：
第一，当发明创造解决多个技术问题时，尽量只选择一个技术问题作为独立权利要求解决的技术问题。很显然，解决的技术问题越多，所需要的技术特征也就越多，也即必要技术特征越多，否则无法满足专利法的规定，必然会影响到该项权利要求的稳定性。而技术特征越多，就会使权利要求所保护的要求保护的技术范围越小，故当发明创造解决多个技术问题，应尽量只选其中一个作为独立权利要求所解决的技术问题。

第二，应当将最有市场价值的技术问题作为独立权利要求所解决的技术问题。申请人申请专利，是希望通过专利保护，使其技术创新能获得最大的经济价值。如果将经济价值较小的被解决的技术问题作为独立权利要求所解决的技术问题，那么经济价值较大的被解决的技术问题只能作为从属权利要求，根据《专利法》的规定，从属权利要求的技术特征除其本身记载的技术特征外，还包括被引用的权利要求的全部技术特征，其结果是经济价值较大的被解决的技术问题的技术方案无端的多了非必要技术特征（解决经济价值较小的技术问题的特征部分），根据权利侵权判定的原则——全面覆盖原则，具有较大经济价值的被解决的技术问题的技术方案必然得不到有效的保护。

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