[ 侯利宏 ]——(1998-8-5) / 已阅57867次

第二节 占有保护请求权
一、序说
（一）占有之诉、占有诉权、基于占有的请求权、占有保护请求权及占有人的物上请求权。大陆法各国关于占有保护有不同的规定。法国民事诉讼法典继承了罗马法传统，规定了与本权之诉（action
pretitoire）相对的占有之诉（action
possessoire）（法国民民诉法：24条以下），日本民法典（台湾省民法）从之（日本民法：196－202条）。而德国民法典及台湾省民法典规定的则是占有保护请求权（德国民法：861、862条；台湾省民法：926条）。虽然诸法典所采概念不同，但所表达的内容无大的差别，正如通说所指出的，占有诉权一语，不过是从罗马法经由法国诉讼法典沿袭而来的，也称占有保护请求权。而且，一般也被看作物上请求权，因此又称占有的物上请求权。
（二）占有保护请求权的性质、要件及内容。由于占有一般是物权的内容，因此其一般被看作物上请求权，但是其并不具有前文所述的不罹于时效的性质，而受消灭时效的限制。因此，严格而言，不能称其为物上请求权。
占有保护请求权包括返还占有请求权、妨害停止请求权及妨害预防请求权。日本民法典及我国台湾省民法典都是如此，但是，德国民法典则将妨害除去请求权及妨害停止请求权合并为一个请求权，即“Anepruch
Wegen
Besitzstorung”（德国民法：862条），译为占有妨害的请求权。这与罗马法中的“占有保持之诉”是一脉相承的。相比较而言，将其分为三种更为清晰，更易于操作，因此，笔者认为采三分为优。
关于诸具体占有保护请求权的要件，除占有返还请求权外，其它两请求权与所有权的物上请求权的要件并无区别。占有返还请求权以占有被侵夺为其要件。从而，若因遗失或让与而丧失占有的，占有人则不能有占有返还请求权。而且，占有返还请求权不能对侵夺人的善意的特定承受人提起。
（三）准占有及其保护。罗马法上，占有限于物的支配关系，惟以地役权的行使为准占有。德国民法则限于地役权与人役权（德国民法：1029条、1090第2项），瑞士民法与其相似，以地役权及土地负担为标的物（瑞民：919条2项），日本民法规定（日本民法：205条）及我国台湾省民法（台湾省民法：966条）规定，财产权不因物的占有而成立者，行使其财产权的人为准占有人。
准占有的构成要件是，（1）所占有的是财产权，（2）财产权不因物的占有而成立，（3）须事实上行使其权利。此所谓事实上行使，应依一般交易或社会观念，有使人认识其事实上的支配该财产权的客观情况的存在为已足，可就财产权的种类、性质及各种外观等具体情事而定。根据通说，准占有的客体包括地役权、抵押权、债权、无体财产权、矿业权及渔业权等。关于准占有的保护，有的国家规定准用占有保护请求权的相关规定，如日本（日本民法：205条），有的则直接规定了物上请求权，如德国规定地役权及抵押权之上有物上请求权。这种差异，与各国的准占有观念有关，即不同的观念将导致不同的立法选择。
（四）占有之诉与本权之诉。占有被给以区别于所有权的特别的保护，这是罗马法以来的传统。它的前提是，对一个物而言
，占有与所有是两个相区分的形态。因此，物上请求权有基于占有、所有分别成立的可能。具体而言，有以下四种可能：1、两请求权属于同一个人；2、相向的请求权分属两人，如甲在乙处发现被盗走的自行车以后，从乙处夺回自行车，乙对自行车有占有返还之诉，甲则对自行车有所有权妨害排除之诉；3、平行的请求权分属没有任何关系的两个人，如甲遗失的某物被乙拾得，后来被丙侵占，此时，甲、乙二人分别有所有权返还请求权与占有返还请求权；4、平行的请求权分属有合同关系的两人，如一方为物权人，他方为租赁权人，当物被他人无权占有时，二者分别有所有权返还请求权及占有返还请求权（该租赁权有占有或有对抗力时，租赁权人尚有基于租赁权的返还请求权）。通说认为，两请求权的发生互不相碍，二者为互相独立的请求权，一方消灭，他方不当然消灭。如占有保护请求权因一年不行使而消灭，，本权之诉依然可得行使。两请求权同属于一人的情形，为请求权
的竞合，请求权人既可提起占有之诉也可提起本权之诉。两相向的请求权分属两个人时，一般的立法例与通说认为，对占有保护请求权不得以本权之诉上的理由提起异议。只能提起反诉或另行起诉。
二、占有保护请求权的机能
大陆法在一般的物上请求权以外，另规定了占有诉权制度，此一制度的机能何在，即为何除本权的保护以外，还要承认对占有的保护？在现代的民法制度中，占有诉权制度是否还有其存在价值？这些问题都颇值探讨。
对占有诉权的存在理由或存在根据，自德意志普通法时代起。学者们就已有争论。重要的学说有以下几种，即所有权保护说、人格保护说、和平维护说和债权保护说。本文所关心的并非是这些令人眼花缭乱的学说，而是大陆法中自罗马法以来的占有之诉的传统在现代民法制度中的存在理由。
在澄清此一问题之前，有必要先回顾一下关于罗马法占有令状（后改称占有之诉）的起源和存在理由的著名争论。对此，德国两大罗马法学家萨维尼和耶林各持一词。萨维尼认为，罗马古时，农民耕种国家土地，并无法律的调整，彼此之间常因疆界和饮水等问题发生纠纷，引起暴力行为，大法官为了平息争端，就创设了占有令状，以维护社会秩序，同时认为占有的侵害也是对占有人人格的侵害，因此占有保护的目的还在于保护人格。耶林认为，占有令状的起源是所有权诉讼中的占有裁定。这样作的理由是，当时的所有权争议中，双方都主张自己是占有人，以避免举证责任。于是，大法官创设占有保持令状（Inferdicta
retinendae possessionis）,此后相继创设了占有取得令状（Interdicta adipiscendae
possessionis）和占有回复令状（Interdicta recuperandae
possessionis）。即占有令状的存在理由，在于保护所有权人，利于所有权人举证。很难说，谁更正确。但是，二者的关于占有诉权存在理由的见解对后来的学者有很大的影响，并发展成为流行的学说－－保护法律秩序的学说及保护所有权的学说（也称本权保护学说）。究竟何者为是，有必要进行分析。
1、本权保护说。其前提是占有与本权同属一人，占有被保护是为了保护本权（或所有权）。因为本权的存在证明并非易事，而占有事实易于证明，所以通过保护占有可达保护本权的目的。如果站在罗马法的占有（Possessio）制度看，此种见解并无不妥，因为罗马法上的占有不能用来推定本权的存在。但是，在受日耳曼法占有（Gewere）制度影响的法律制度之下，占有具有本权的推定力，只要证明占有事实，本权的证明也非难事。因此，本权保护说不能用来解释近代法制度下占有诉权的存在理由。
2、法律秩序维护说。这是最为普遍的见解，即认为占有诉权制度在于维护已成立的事实状态，纵然其与法相抵触，不应因私力而搅乱，而应依合法的途径排除。禁止私力扰乱事实状态是一般公共利益的要求，因此，占有的保护是为了维护一般的秩序和安宁。而且，占有之诉具有简易迅速的特点，能起到很快平息争端、减少争斗的作用。
这一见解当然有其可取之处，如果萨维尼的推断是正确的，那么尤其在它产生的初期，通过私力用暴力的手段夺回本属于自己的东西，作为一种普遍的行为的确对社会秩序有负面的影响。因此，在私法中给私力扰乱者实现私权增加麻烦，表明其禁止的立场，能在一定程度上减少私力扰乱事实秩序。但是，在当今社会此一制度是否依然有如此价值，不无疑问。
首先，被扰乱的事实状态与法相抵触的，即被扰乱者为无权占有者，当加害者是本权人时，虽然原告能取得占有之诉的胜诉判决，但法律还会最终保护本权人。此时，占有之诉原告要投入时间和精力，并不能得到何种实在的利益，一般而言，其行使的可能性不大。第二、若以上被扰乱的事实状态的占有是非法取得之时，该被扰乱的无权占有人恐怕也不会提起占有之诉。因为其一旦提起，其非法取得占有的行为就有暴露而受公法惩处的危险。第三、被扰乱的占有系以非法手段取得，其再被侵夺时，若原告胜诉，使占有归于无权占有人，是否在维护社会秩序，不无疑问。这一结果无异于以私法维护违反公法的不法行为。非但不是维护社会秩序，而恰恰是在破坏法律秩序。第四、其实正如有的学者所指出的。对禁止私力的规范是公法的任务，而不应是私法的领域，即侵夺占有者不论其是否为本权人，皆应有公法上的相应责任。这一观点堪值赞赏。而且，罗马法毕竟是古代法，因此其占有之诉制度带有公法上的意味并不过分。但是，恐怕这一点未被后来受罗马法影响的大陆法国家所注意。第五、占有之诉的确是简易而迅速的程序，但是目前的“假处分制度”也可达到此一目的。即无需先对实体权利进行判断，提供担保后则径可对某权利为法律救济。因此，占有诉权制度与现时代维护社会秩序的功能无多大的意义。
3、债权保护说。即认为占有诉权的存在意义为对物的债权人进行保护。这一学说难使人信服。首先、债权人（租赁权人）依据自己的债权也得代位行使所有人（债务人）对第三人所得行使的所有物妨害排除请求权（日本民法：242条）。其次、债权人占有标的物时，对第三人的侵害有妨害排除请求权（此一问题，前文有述）。由此不难看出，此时占有之诉已无用武之地。因此，这一学说也站不住脚。
三、结论
综上所述，近代法制之下，作为占有之诉重要内容的占有诉权制度已失其存在意义。此时，占有制度的重点在于本权表意的机能（本权推定力、公示力、公信力）及本权取得的机能（取得时效、无主物先占等）。也就是说，占有诉权已完成其使命，在新的时代之下，作为一种法律制度的占有诉权将被淘汰而归于消灭。
第三节 中国的物上请求权制度的革新
一、我国现行法上的物权
物权，是物上请求权的基础。分析讨论我国现行法上的物上请求权之前，先考察一下我国现行法上的物上请求权制度是必要的。
建国初期，法律成人并保护土地改革后的土地私有权及典权、地上权、地役权等。但195年生产资料的社会主义改造完成后，建立了社会主义公有制，私人土地所有权不复存在。而这个时期，我国法学界接受了前苏联法学界流行的观点认为所有权以外的其他物权是私有制下的特有现象，在建立土地社会主义公有制的国家，不存在所有权以外的其他物权。
相应的，至今我国民法及其他法律未明确适用物权概念。依大多数学者的看法，现行法虽未明确何种权利为物权性权利，但是，法律规定了物权性质的民事权利。不过，对物权具体有那些权利，意见不一。其中，较无争议的是，所有权和担保物权（包括抵押权、质押权和留置权）。
二、我国现行法上的物上请求权及存在的问题
我国民法没有物权概念，也没有物上请求权概念。但是，有关于物上请求权的若干规定。在我国民法之上，强调了物上请求权的民事责任性质，即我国《民法通则》将物上请求权作为民事责任的形式之一同其他责任形式集中作了规定。与此同时，《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。而第六章明确规定了“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”。则物上请求权作为民事责任而发生的行为属于公民、法人不履行其他义务的行为。
具体而言，停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产即是以物上请求权为内容的民事责任形式。相应的，我国民法上的物上请求权为停止侵害请求权（《民法通则》83条）、排除妨碍请求权（《民法通则83条》）、消除危险请求权和返还财产请求权（《民法通则》61条）。对此，学者没有异议
（二）存在的问题
1、消除危险，为物上请求权的一种，已被学者所承认，内容与妨害防止请求权一致。但是，其除在《民法通则》134条提及外，无具体的规定。因此，至于将来修定民法时选择哪个名称，并不重要，关键是要明确该请求权的具体内容。
2、关于恢复原状的性质，有的学者认为是物上请求权，这一见解值得商榷。恢复原状，也称回复原状，在各国立法例中的含义不尽相同。通说认为，狭义的回复原状是指回复被侵害的权利原来的状态，如物的返还或毁坏物的修理；广义的回复原状，包括狭义的回复原状及用非货币等价物填补损害。由此可以看出回复原状是侵权责任或违约责任的救济方式，如德国民法典关于回复原状（Restitution）的规定位于债编之下（德国民法：249条），台湾省民法典也将其规定在债编之下（台湾省民法：213条），即使在我国的《民法通则》，也是在侵权责任之下加以规定的（民法通则：117条）。因此，其为债权性质的请求权，而不是物上请求权。
3、《民法通则》61条的返还财产请求权与第117条的返还财产请求权，是不同性质的请求权前者为物上请求权，后者为债权性质的请求权。二者区别的主要意义在于：（1）前者的发生不以过错为要件，而后者则否，如物遗失被他人拾得时，因为不构成侵权行为，所以不发生所有权人的基于侵权行为的返还请求权。但是，此时所有权人得基于所有权请求拾得人返还该物。（2）前者与物权同在，不因时效而消灭，而后者将罹于消灭时效。由此不难看出，二者是基于不同的原因而发生的，是两种完全不同的请求权。但是，二者在有的情况下是竞合的，如物被侵夺但尚未被毁损之际，物权所有人得基于所有权请求返还所有物，或提起债权性质的请求权（恢复原状请求权），请求返还物。
三、建立我国的物上请求权制度
我国《民法通则》中，民事责任不仅包括违反合同的民事责任及侵权责任，还包括不履行其他民事义务的民事责任（民法通则：106条），因此正如有的学者所指出的，传统理论中物上请求权的民事责任性质并未被重视，在我国的《民法通则》则将其作为民事责任的形式同其他责任形式集中规定。无疑是一种创举。但是，物上请求权的完善，应该不是在承担“民事责任方式”中所能够容纳的。那么，采取何种方式完善物上请求权是个问题。此时，如能参考其他责任方式的存在状况，这个问题就能迎刃而解，如赔偿损失等在《民法通则》的违反合同的责任或侵权责任中安排有具体的展示机会。因此，对物上请求权制度的安排应在物权之下，则其充实、完善也相应在其中进行，同时并不妨碍其在承担民事方式中再次出现。这样，既能保持我国《民法通则》的体系特色，又能使物上请求权求其发展，因此是较为妥当的选择。
至于物上请求权的具体位置，有的学者指出将其置于物权法之下的总则章中，笔者从之。因为，德国、台湾省民法典的在所有权通则之下规定“基于所有权的物上请求权”、在各他物权之下分别规定“基于他物权的物上请求权”的做法，具有罗嗦、重复的缺点，而以上做法将克服这一不足，显示出简洁、明嘹的精神。
（二）虽然《民法通则》有关于物上请求权的规定，但是消除危险、返还财产除名称以外再无更多规定，排除妨碍也是浅浅提及。总之，还称不上物上请求权制度，此外，我国的物权法整体而言，还是比较薄弱，最重要的是他物权制度尚未建立，因此，物上请求权制度的建立还有很多的工作要做。我希望自己的这篇文章能引起诸前辈、学长们对物上请求权的关注。若能对我国民法典的完善有所裨益，将是一件幸事。
　
（本文转载自中国法律研究中心，并经该站站长王江雨先生同意）

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