[ 侯利宏 ]——(1998-8-5) / 已阅57868次

定金（earnest
money），是当事人于契约订立时或代价支付期限以前，由一方交付于他方的货币或其他有价物。定金的交付，多以货币为之，但其他代替物亦无不可。这定金含义有不同见解：定金是合同当事人一方预先交付给另一方的一笔货币，其目的在于担保合同债的履行。
当定金是货币以外的等价物时，若接收定金方丧失保留定金的原因，由于货币以外的动产具有特定性，可识别性，所以定金支付人的定金返还请求权是物权的请求权－－所有物返还请求权。当定金是货币，若接受定金方丧失保留定金的原因时，定金支付人的定金返还请求权一般情形为债权的请求权。至于货币的表现形式，无论是货币还是帐面上显示，一旦货币转移占有或帐面上转移占有，则于定金接受方的货币相混合。于是，定金支付人的货币所有权随之而丧失。因此，此时定金返还请求权为债权的请求权。
但是，当定金合同或契约当事人有关于把定金单独放置以免与定金接受人货币混合的特殊约定时，则定金支付人的货币所有权不丧失，因此，当定金接受方丧失保留定金原因时，定金支付人的货币返还请求权为物权的请求权－－所有物返还请求权。
第二节 所有权的妨害排除请求权
一、要件构成
所有权的妨害排除请求权，也称所有物保全请求权，是指所有人于其所有权的圆满状态被占有以外的方法妨害时，对于妨害人得请求除去的权利。
其构成的要件为，所有权发生丧失占有以外的妨害，妨害人是否有故意、过失在所不问，妨害是否基于妨害的行为在所不问。所谓妨害，是指以占有以外的方法阻碍或侵害所有权的支配可能性。妨害须满足以下条件：1、妨害须有存续。若妨害状态短暂即逝，有可能构成侵权行为而成为损害赔偿的原因，但不能认为是所有权的妨害。2、妨害须为不法。所有人有容忍义务的，妨害人得为抗辩，而不构成所有权的妨害。容忍义务发生的适用主要有，（1）基于法律规定的容忍义务，如民法关于紧急避险、正当防卫及相邻关系的规定。（2）基于他物权发生的容忍义务。他物权是对所有权一种限制，他物权人对所有物的使用收益，所有权人有容忍的义务。（3）基于债权发生的容忍义务。如所有人出租所有物之时，对承租人的使用有容忍的义务。当然，此种容忍的义务，应由妨害人进行举证。
妨害的形态主要有以下几种情形：1、事实上的妨害，如擅于他人土地上通行、或不为防止设备使噪音、粉尘等进入他人土地、或邻人土地上的树木倒入所有人的庭院而妨害其所有权的行使。2、法律上的妨害，如土地登记的错误、遗漏或不实。土地登记错误时，如甲的土地被登记为乙所有。此时，错误登记是否构成法律上妨害，在承认物权行为的法律制度之下，应区别情形而为判断。当作为原因行为的买卖合同无效或被撤销,而物权登记有效时原所有权人丧失其所有权,不发生物权的妨害除去请求权,其仅得依不当得利的方法请求涂销登记。此处的涂销登记请求权为债权的请求权,其将因时效的经过而消灭;原因行为为侵权行为,物权登记无效时,所有权人不丧失所有权,其于第三人信赖该登记取得权利之前,得请求涂销该错误的登记。物权行为的无因性已遭到了很多学者的批评，而我国民法不承认物权行为，因此，只要原因行为无效，所有人都不会丧失所有权，该错误登记则构成对所有权的妨害，所有人得据以提起所有权妨害请求权，请求涂销错误的登记。
关于否认所有人的所有权是否构成妨害，尚有疑问。有人认为不构成对所有权的直接妨害，以确认之诉确认所有权的存在，即可除去该不安的状态；有人则持相反意见，认为非肯定妨害除去请求权不足以保护所有人的利益，因为确认所有权之后，对方可能继续声称该物为其所有。此两种见解都有其道理，但共同的缺点是，仅于抽象的理论中讨论问题，而未结合实际。依笔者拙见，所有权被否认的问题，应视具体情况而定。一般而言，否认所有权的方式大致有以下几种情况，（1）口头的宣称、（2）起诉主张其有所有权、（3）无权占有他人的物并主张其有所有权。在第一种情形下，对所有人而言，根本不构成实际的妨害，对方并未得到任何好处；在第二种情形下，其提起诉讼后，负有举证责任，当然最后的结果是，其输定了；在第三种情形下，得以自力救济或基于物上请求权请求返还所有物或请求排除妨害。
二、效力
所有权妨害除去请求权的效力，是为一定行为排除妨害的存在。其不同于损害赔偿请求权，所有人不能请求回复原状，而仅能除去妨害因素，因为妨害区别于损害，损害为妨害行为所生的各种不利益，以故意与过失为要件，属侵权行为损害赔偿范畴。妨害为某一损害发生的源头，是所有人请求排除的对象，非以故意或过失为要件。例如，他人的房屋因地震而倾倒于邻地，压坏了其上的珍稀花木。此时，邻地所有人得请求排除的妨害为倾倒于其上的该他人的房屋的砖木等。该妨害排除请求权的效力范围仅至于此。此时，所有人如要请求对方赔偿损失，须对方的行为构成了侵权行为，即对房屋的倾倒有故意或过失。
负有妨害除去义务的妨害人，自然应负担所需费用。若所有人自行除去的，所有人得依不当得利或无因管理的规定，请求相对人偿付其支付的费用。
三、所有权妨害除去请求权与所有物返还请求权的冲突
从理论上来看，妨害除去请求权与所有物返还请求权的意义、效力各不相同，这是显而易见的。但是，当同一事件引起的两请求权分属两人时，则存在着冲突。如因不可抗力使甲所有的大树倾倒于乙的庭院之中。此时，大树构成了对乙的土地所有权的妨害。乙地所有人当然得请求妨害的除去，即请求甲取走其大树；与此同时，甲对其所有物（大树）具有返还请求权，即请求乙返还其所有物。此处的问题是，取走大树的费用由何人负担。对此一问题，学说上争论很多，大致有以下几种见解：
1、无论有无过错，所有人得请求妨害人以自己的费用为积极的行为，除去妨害；同时，所有人负有容忍相对人除去妨害的义务。此说被日本判例所采。
2、过错责任原则导入物上请求权。关于所有物返还请求权，相对人为恶意时，负返还所有物的费用；相对人为善意时，则由所有人取回，相对人自然不需负担费用。关于妨害除去请求权，相对人为善意时作同样解释。因此，当双方均无过错时，均不负担费用。其结局是，谁先起诉谁负担费用。
3、物上请求权引入了相邻关系的责任原理。邻人对其界墙等公用物负均等义务，因此，二请求权发生上述冲突时，分担费用。
其中，2说因为导致了谁先起诉谁负担费用的结果，与公平相去甚远，因此招致了不少批评，不足采。3说虽然不乏可取之处，但邻人间负均等义务，是由于界墙或界碑是双方的共同利益所在，而上例中该大树与被妨害的土地所有人不相干涉，所以，此一学说逻辑不足，也不足采。
只有1说甚有道理。德国民法（德国民法：867、1005条）有以下规定，物已脱离占有人的支配，移转到他人占有的土地上，而他人也未占有该物时，物的原占有人得向土地占有人请求允许其搜索与取回；土地占有人得请求赔偿因搜索及收回所生的损害；如有损害发生的危险，土地占有人在物的原占有人提交担保以前，得拒绝允许搜索及筹划等。此种情形下，丧失物占有的人搜索、取回的费用当然由其负担。上述法律的规定，并未涉及物进入他人土地给他人造成妨害的问题。未妨害他人土地时，尚且是物的所有人或占有人以自己的费用取回，则物进入他人土地并构成妨害时，物取回的费用更不应由被妨害人负担。
当他人取得该物的占有为善意时，若物的原占有人或所有人取回的费用由取得物的占有的该他人负担有失公平。自己的物自己的利益应自己关心，别人没有义务寻找失主或送回。如果认为有义务，这种义务仅为道德上的义务，而非法律上的问题。而且，正如有的学者所言，进入他人土地的物给他人的土地造成了妨害，但土地并未妨害该物。因此，在给他人所有权造成妨害时，取回所有物不是权利，更是一种义务。只要妨害人不取回其物即不能免除其妨害人的身份。但是，与此同时，该被妨害的所有权人也负有容忍妨害人取回其物的消极协助义务，若所有权人拒绝此项义务，则解除妨害人的义务。
第三节 所有权妨害防止请求权
一、要件构成
所有权妨害防止请求权，也称所有物保全请求权，即所有权人对于有妨害其所有权之虞者，得请求防止的权利。其发生的要件是，所有权有妨害之虞。一般而言，其是否发生应就具体事实、依社会上一般的观念而为决定。申而言之，妨害虽未发生，但其发生的盖然性极大时则可认为有妨害之虞，被告有无故意、过失，是否基于被告人的行为或不可抗力，在所不问；被告人对可能发生的妨害具有除去的支配力，是否妨害一度曾经发生而有再次发生之虞或妨害有首次发生之虞，均非所问。
关于妨害防止的内容，德国的民法中限定的范围较窄，即其仅限于妨害一度曾经发生而有继续之虞者（德国民法：826条1项；1004条1项）。之所以如此，其旨在避免妨害防止请求权的范围不至于被不当的扩大。这中做法自然有其道理，不过未免失之过窄，而在妨害有发生之虞但为首次的情形之下，所有权人的权利不能充分受保护，因此，把妨害防止请求权的内容作以上解释是妥当的。
二、所有权妨害防止请求权的内容
所有权妨害防止请求权的内容是，被告（有妨害所有权人之虞的人）应以自己的费用为妨害预防或防止行为－－或为积极行为，如为了防止房屋倾倒而为加固，或为消极行为，如为了防止即将进行的建筑侵害土地的所有权，应土地所有人的请求而其不为此种建筑等。其应以给付为之，但被告拒绝履行的自然适用关于强制执行的规定。
一般的原则是，妨害防止行为应以被告的费用负担，但是，下列情形应谨慎判断。甲地与乙地相邻，由于大暴雨致乙地内境界附近土壤流失或土质疏松下陷，从而有招致甲地建筑物倾倒的危险时，除去该危险所应支付的费用如何负担，应分别情形而为判断：（1）土壤流失或土质疏松下陷不影响乙地内定着物的安全时，虽然土壤流失等在乙地所有人的支配力之内，但土地修复的主要受益者为甲地所有人，而且，此种结果是因不可抗力而引起的。因此，此时由甲地所有人负担一半，并无不妥。否则，若依一般原则，使乙地所有人负担全部费用对其未免过苛，有失公平。（2）土壤流失等同时也影响乙地所有人内定着物等的安全时，由于乙地所有人不仅支配土壤流失的土地，而且修复土地对其自己也有更大的利益，因此，仍依一般原则，由乙负担妨害除去的费用。总之，应就具体情形，对各方利益进行全面衡量，而寻求较为妥当的判断是可靠的做法。
第四章 其他物上请求权
第一节 基于他物权的物上请求权
他物权，即所有权以外的物权，其受侵害时他物权人是否得提起象所有权人一样的物上请求权，在不同的国家和地区，其立法例及学说也各不相同。由于目前我国的法律尚未确立他物权的概念，也没有相关的规定，学说中也少有论及，因此下文将参考其他国家地区的立法例及学说进行探讨。
一、地上权及地役权等用益物权
地上权及地役权等用益物权，虽不是对物进行全面支配的权利，但也具有对物进行部分支配的性质，而且在其存续的时间和空间上。其支配性质也包括对物的所有人的对抗和排斥。因此，当其受侵害时，也同样得提起返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉。对此，德国立法例持明确的肯定立场（德国民法：1017条2项；1065条；1027条）。日本立法例未作任何规定，但学说上认为应作肯定解释。我国台湾省立法例独树一帜，明定地役权得准用所有权的请求权（台湾省民法：858条）；实务上对地上权的做法十分苛刻，认为除法律另有规定外，仅所有人或占有人始得行使之，地上权既无准用第767条的明文，则其行使物上请求权，自以设定地上权的土地已移转地上权人占有为前提，即仅肯定地上权人的占有之诉。这一立场，难值赞同。地役权与地上权同为用益物权，地役权能有基于本权的物上请求权，为何地上权不能，这显然违背了“相同者，应为相同处理”的公平原则。因此，地上权等用益物权的基于本权的物上请求权应予以承认。
我国现行法之上，没有确立物权概念，同样也没有地上权和地役权概念。不过，法律对此种权利有相应的规定。如
1957年8月3日国务院批转水利部《关于水和排水纠纷的处理意见的报告》中规定：“上游兴建灌溉工程时，必须保证上游原有灌溉区用水，兴修防洪排水工程时，未经有关方面同意，不能单方面改变自然情况，”这是关于邻地用水，排水权的规定，属地役权的范畴。我国《土地管理法（1988年修正）》第七条、第九条、第十条及第十一条，界定了国有土地使用权和集体土地使用权，并规定了登记制度（发生、变更要进行登记），是明显的物权，在性质上与地上权相似。
除地役权、地上权以外，我国现行法上的用益物权还有承包经营权，以客体为标准可分为土地承包经营权、其他自然资源经营权和企业经营权。
二、担保物权
（一）留置权
在大陆法国家的分歧很大，有的国家的立法例以留置权为担保物权的一种，如瑞士、日本及我国台湾省等是；有的国家的立法例以其为拒绝债务人请求的权利，具有债权的性质，不具有对抗力，如德国、法国及意大利等是。由于历史上，我国的《中华民国民法》（即我国台湾省民法）将留置权视为他物权的一种，目前我国很多学者认为留置权为物权的一种（《担保法》第五章，82条以下），因此本文从之。
留置权有一特点，即以对物的占有为其存续要件，也就是说，留置权人非基于留置权而有占有的权利，而是基于占有而成立留置权。一旦占有丧失，留置权即随之而消灭。因此，留置权的占有丧失时，留置权人不能基于本权请求返还留置物，也不得于占有被侵夺而丧失时，提起占有之诉。但是当留置权受妨害或有妨害之虞时，得基于本权主张物上请求权。
（二）质权
依要物契约而设定，即取得标的物占有后始有质权的成立。但是与留置权不同的是，质权不因占有的失去而消灭。不过，质权人丧失占有后，是否得基于质权请求返还，不是没有争论。日本民法明定质权人的占有被侵夺时，仅得依占有之诉而请求质物的返还（日本民法：353条）。此种立场颇有疑问，因为若质物的占有是因被欺诈或遗失而丧失时，占有之诉则无法发动。于是，此种情形下，质权人即不能得到充分的保障。因此，应认为质权人于丧失质物占有时，得基于质权而请求返还，无论对方是第三人还是出质人。此外，质权人当然也得提起妨害除去及妨害防止请求权。只有如此，才能使质权这种物权不仅仅是法条上的权利。
（三）抵押权
不包括占有的权利，因此，不存在基于抵押权返还占有的问题。但是，关于基于抵押权的妨害除去请求权及妨害防止请求权是否有存在必要，不是没有争论。有的学者认为，对于抵押权人的行为足使抵押物的价值减少者，法律另有救济途径：1、如第三人有侵夺或妨害行为而抵押人怠于行使物上请求权时，抵押权人（债权人）得代位行使债务人的此种权利，从而可达到保全抵押权的目的；2、关于抵押权还有特殊的保护规定，当“抵押权人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押权人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保（《担保法》51条1款）”。但是，若抵押人不是被担保债权的债务人时，抵押权人既使有上述代位权的行使的余地，其权利也难有保障。关于抵押权保护的特殊规定，仅限于抵押物价值减少的情形。但当抵押物被夺取、被他人战法易货有被妨害之虞时，难有保障。更何况抵押权也是物权的一种，也于某种程度上体现了对标的物的支配（对物的价值的支配）性质，当然也应有物上请求权存在的理由。因此，肯定抵押权上的物上请求权，也是抵押权的内在要求，这样作无疑是妥当的。
综上，他物权之上也有物上请求权的存在，具体要件及内容皆准用于所有权之上的请求权。而且，这两种物上请求权的基础都是物权，具有相同的属性－－不罹于消灭时效，并有转化的可能等。
三、他物权的物上请求权与所有权的物上请求权的关系
物上存在他物权时，当该物被妨害或有妨害之虞时，如上所述，他物权人得基于其物权，如地上权等请求妨害除去或妨害防止。此时，一物之上他物权的请求权与基于所有权的请求权的关系如何，不无探究的必要。笔者认为，二者是相互独立的，即一方放弃或丧失并不影响他方的存在和行使。同时，二者也是共存的，即当物受有妨害时
，所有权人与他物权人皆得有物上请求权，以维护各自的权利。
二者虽可共存，但是又存在着一定冲突。如物被他人无权占有时，所有物返还请求权的内容是请求向所有人返还，而他物权人的返还请求权则是请求向他物权人返还。此时，若支持所有权人向自己返还的请求，将发生所有人取得较物被第三人侵夺前大的权利而侵害用益权人的利益的结果。因为，物的所有人为他人设定用益物权后。仅处于间接占有人的地位，若竟请求向自己返还，则使自己变为直接占有人。从用益权人方面考察，原为第三人的无权占有，现变为所有人的无权占有了。所以，所有人不得请求向自己返还，仅得请求向用益权人（他物权人）返还。使自己回复本来的间接占有的地位。但是，于他物权人放弃其请求权时，所有人得请求向自己返还。
但是，当物上存在着抵押权或留置权，该物因被侵夺或遗失等而丧失占有时，他物权人与所有权人的物上请求权的关系颇值探讨。由于占有不是抵押权的内容，因此，抵押权的标的物的占有被他人无权占有之时，仅发生所有权人的返还请求。当留置权的标的物非以侵夺方式而丧失占有时，该留置权随之消灭，同时，原留置权人也无占有之诉提起的条件。于是，此时与上述情形相同，即仅所有人的所有物返还请求权有存在的余地。但当留置权标的物被侵夺时，该留置权人得提起占有之诉。然而，此时的所有物返还请求权是否得请求向所有人返还，不无疑问。若承认此点，无异于承认所有人从留置权人处抢夺留置权标的物的合法性，也无异于纵容所有人指使第三人从留置权人处抢夺该物，则留置权人的权利将徒有虚名，而没有法律的任何保障。对留置权人而言，显然是不公平的。因此，此时所有物返还请求权仅得请求向留置权人返还。但是，占有之诉罹于时效或被放弃的，所有物返还请求权得请求向所有人返还。

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