[ 陈瑞华 ]——(2012-8-16) / 已阅33683次

尽管“鉴真”的本意在于鉴别实物证据的真实性，但是，由于在证据载体和证据信息方面都存在着需要加以鉴别的两个方面，因此，“鉴真”问题通常也就转化为“同一性的鉴别”问题。正因为如此，鉴真除了对实物证据的真实性起到鉴别作用以外，还从一种特殊的角度保证了实物证据的相关性。

在证据法学理论上，相关性又称为关联性、证明性，通常是指证据所反映的事实信息与案件的待证事实之间所具有的逻辑联系。证据只有同时具备真实性和相关性，才能具有证明力，从而转化为定案的根据。在相关性问题上，实物证据唯有足以提供与案件事实有关的证据信息，才能具有证据价值。例如，一把手枪只要被证明在犯罪现场发现或者属于致被害人死亡的“那把枪”，就具有了相关性；一份书面文件假如可以揭示被告人存在贪污、挪用行为的事实，其相关性就得到了验证；一份录音或录像资料所录制的内容反映了犯罪的行为过程，其相关性也就可以得到确认。

实物证据的鉴真过程在验证其真实性的同时，也对实物证据的相关性进行了证明。比如说，对物证真实来源的证明，属于典型的鉴真活动，但这同时对物证的关联性做出了验证。因为一份物证曾经“存在于某一现场”或者“从一场所提取”这一事实本身，就足以证明该物证有助于揭示案件事实的某些信息；恰恰因为物证的真实来源本身，成为该物证转化为定案根据的前提条件。又比如说，对书证、电子证据提取过程的记录，作为通常的鉴真过程，也足以说明书证、电子证据提取的时间、地点、场所、持有人等，与案件事实之间具有了一定的关联性。再比如说，对于一份录音、录像资料的制作过程，作为鉴真程序的一部分，也可以说明这种录制的时间、地点、场景、谈话、活动等，有助于揭示部分案件事实，从而使该录音、录像资料具有了证据价值。

由此可见，鉴真不仅对实物证据的真实性起着不可替代的验证作用，而且还通过对证据载体和证据信息的同一性鉴别，使得实物证据的相关性得到了诉讼程序上的保证。在一定程度上，实物证据的真实性和同一性同时也体现了该实物证据的相关性，这构成一枚硬币的两个侧面。

五、违反鉴真规则的法律后果

作为一种旨在验证实物证据真实性的鉴别方法，鉴真对于实物证据的来源、收集、保管、鉴定等一系列环节提出了程序要求。表面看来，鉴真对于实物证据的真实性、可靠性和相关性都具有独特的保障作用，但实际上，鉴真一旦被司法解释上升到“证据规则”的层次，就对实物证据的证据能力做出了一些限制性规定。在中国刑事证据规定中，鉴真带有证据能力规则的属性。对那些违反鉴真程序的实物证据，法院可以对其适用非法证据排除规则。

那么，法官一旦发现某一实物证据在搜集、提取、保管、辨认、鉴定过程中存在着违反法律规定的情形，以至于无法保证其真实性和同一性的，司法人员究竟应当如何处理呢？对于这一问题，《办理死刑案件证据规定》确立了诸多方面的证据排除规则。根据这种排除规则的效力不同，可将其划分为“强制性的排除”与“可补正的排除”两种。前者是指法官对那些明显无法鉴真的物证、书证，一律作出无条件的排除，而不得将其作为定案的根据。后者则是指对于在收集程序和方式上存在瑕疵的物证、书证，法官给予办案人员对瑕疵进行补正和作出合理解释的机会，然后再决定是否做出排除证据的决定。[18]

作为一种最严厉的程序性制裁措施，“强制性的排除”所针对的都是那些因为严重违反法律程序而确实无法得到鉴真的物证、书证，法官对这些证据的排除是无条件的，也是不能补正的。这种针对无法鉴真的物证、书证的“强制性排除”，主要适用于三种情形：一是原物的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的；二是书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的；三是经勘验、检查、搜查所提取、扣押的物证、书证，没有附有勘验、检查笔录、搜查笔录、证据提取笔录、扣押清单，不能证明物证、书证来源的。

而对于办案人员在收集物证、书证过程中所存在的程序瑕疵，也就是一些技术性的违规做法，司法解释则确立了可补正的排除规则。法官对这些存在程序瑕疵的物证、书证，不是采取无条件排除的做法，而是责令办案人员对违规之处加以补正或者作出合理的解释。经过补正和解释，法官不再对该物证、书证的真实性心存疑义的，就可以忽略有关程序瑕疵，而采用该项物证和书证；但是，法官对于物证、书证的来源和收集过程存有疑问，办案人员无法对此作出合理解释的，就应当将该物证、书证排除于法庭之外，不再作为定案的根据。[19]具体而言，这些适用“可补正的排除”的物证、书证主要有以下情形：一是侦查人员没有在相关笔录和清单上签名，或者没有注明物品情况的；二是物证、书证的复制品没有注明“与原件核对无异”、没有复制时间或者没有被收集人签名的；三是物证、书证的复制品没有制作人的说明或签名的；四是对物证、书证的来源及收集过程有疑问，或者存在其他瑕疵的。

那么，对于那些内容真伪不明、证据保管链条存在严重缺陷的视听资料，司法人员应当如何处理呢？过去，无论是刑事诉讼法还是司法解释，都几乎没有确立任何形式的排除规则，使得在是否采信这种有缺陷的视听资料问题上存在较大的自由裁量权。但是，与一般的实物证据不同的是，视听资料一旦无法排除伪造、变造的可能性，就很难保证其真实性和同一性，法院一旦对此类证据加以采信，就容易在认定事实上作出错误的判决。

有鉴于此，《死刑案件证据规定》针对两种在鉴真环节存在缺陷的视听资料，也确立了强制性的排除规则：对于那些经过审查和鉴定仍然无法确定真伪，或者在制作、取得的时间、地点、方式等方面存有异议，无法得到合理解释或必要证明的视听资料，法院不得将其作为定案的根据。

六、鉴定检材的鉴真问题

在刑事证据的审查判断过程中，鉴真与鉴定属于两种带有独立性的证据鉴别活动。鉴真是指提出证据的一方向法庭证明某一证据确属其所声称的那份证据，也就是当庭出示的证据与举证方所指的那份证据具有同一性。鉴真的方法尽管多种多样，但最重要的方法其实就是两种：一是相关证人对证据同一性的辨认和证明，二是对证据保管链条完整性的证明。[20]相反，鉴定则是指那些被委托或聘请的专业人员，对案件中所涉及的专门科学技术问题所提供的专家意见。作为一种专业性的鉴别活动，鉴定意见可以协助司法人员对某一鉴定对象的真实性和相关性产生深刻的认识，避免司法人员因为仅仅运用经验和常识所存在的专业障碍。

本来，鉴真与鉴定在对证据真实性的证明方面具有独立的价值，两者不论是在证明方法还是在证明作用方面都是不可同日而语的。但是，实物证据的鉴真不仅对于法庭确信其真实性和相关性是有意义的，而且对于鉴定人的鉴定也具有极大的制约作用。在司法实践中，物证、书证、视听资料、电子证据除了可以直接在法庭上出示、播放以外，还经常进人司法鉴定的程序，成为鉴定的检材和样本。例如，一把在犯罪现场提取的刀具，除了可以在法庭上出示、接受当庭辨认以外，还会被作为司法鉴定的检材，由鉴定人对其刀口、刀上残留的血迹、刀柄上留下的指纹等做出鉴定意见；一封与犯罪行为有关的书信，除了可以当庭宣读以外，还会被提交给鉴定人，对其笔迹做出鉴定意见；一份记录犯罪过程的录像带，除了可以在法庭上予以播放以外，还有可能被提交给鉴定人，对其制作、提取时间以及有无剪辑等问题做出鉴定意见；一份记载电子邮件、网络博客等的存储光盘，除了可以当庭通过专业设备予以播放以外，还可能被交由鉴定人，对其来源和证据保管链条做出鉴定意见……

很显然，一旦实物证据的同一性无法得到鉴真，那么，不仅法庭会对其真实性无法采信，就连鉴定人也无法将其作为“合格的鉴定检材”。换言之，鉴定人对实物证据做出可信鉴定的前提条件，应当是该证据是真实可靠的检材，而不是那种被替换、伪造、变造、剪裁、篡改过的实物证据。在实物证据的真实性无法得到保证的情况下，即使鉴定人再具有专业上的权威性，鉴定设备再先进，鉴定的操作程序再合乎规范，也无法保证鉴定意见的可靠性。正因为如此，作为司法鉴定的前提条件，对实物证据的鉴真足以构成鉴定意见具有证明力的基础。

《死刑案件证据规定》对鉴定检材的鉴真问题确立了一些规则，甚至将其作为鉴定意见具备证据能力的前提条件。具体而言，在审查鉴定意见过程中，司法人员要加强对鉴定检材真实性的审查，包括检材的来源、取得、保管、送检等环节是否符合法律规定；检材是否与相关提取笔录、扣押清单等相符，等等，以保证鉴定检材来源的可靠性以及证据保管链条的完整性。不仅如此，作为鉴定对象的检材一旦在鉴真环节存在严重缺陷，以至于难以令人对其真实性加以确认的，法官还可以将根据这一检材所作的鉴定意见予以排除，而不再作为定案的根据。按照《死刑案件证据规定》的要求，鉴定检材存在以下两种缺陷的，法院就可以对其适用非法证据排除规则：一是鉴定对象与送检材料、样本不一致的；二是送检材料、样本来源不明或者确实被污染，且不具备鉴定条件的。

过去，法院对鉴定意见的审查比较偏重于鉴定过程的规范性和鉴定结论的可靠性，而对作为鉴定对象的检材没有给予足够的重视。而根据新的刑事证据规定，鉴定检材的真实性和同一性已经成为鉴定意见转化为定案根据的前提条件。这显然是我国刑事证据制度发生的重大变化。透过这一变化，我们可以发现司法改革的决策者们已经具有了一种新的理论认识：实物证据的鉴真是司法鉴定程序启动的前提和基础；未经鉴真过程，任何专业人士对实物证据所作的“司法鉴定意见”都将是没有法律意义的；实物证据作为一种“送检材料”，在其真实性和同一性存在合理疑问的情况下，鉴定意见将不具有作为定案根据的资格。

七、对中国鉴真制度的几点反思

中国新颁行的刑事证据规定对实物证据的审查判断问题确立了诸多方面的规则。但认真分析起来，其中最重要的还是鉴真规则。这些针对实物证据的来源、收集、提取、保管等问题所作的法律规范，以及与此相对应的证据排除规则，显示出一种旨在鉴别实物证据真实性的证明方法，开始出现在中国刑事证据规定之中。按照这种鉴别方法，法庭不仅要借助于司法鉴定来认识案件中的专门技术间题，而且还要对实物证据的来源、提取、收集、储存等一系列保管链条，给出清晰的解释和说明，以消除人们有关该证据是否被伪造、变造的质疑。这一新的鉴别方法无疑给法官、检察官、侦查人员、辩护律师都提出了一定的挑战。人们有理由担心：在中国司法体制、诉讼构造、诉讼理念都没有发生显著变化的情况下，仅仅凭着“两高三部”所颁行的规范性文件，真的能使这些近乎繁琐的鉴真规则得到有效的实施吗？

当然，这些鉴真规则并没有对实物证据的审查判断问题提出不切实际的要求，有些规则甚至具有实物证据审查判断的“最低要求”的性质。例如，那些经过勘验、检查、搜查、扣押、提取所获得的物证、书证，必须附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录或扣押清单，以便证明其真实的来源。否则，该物证、书证不能作为定案的根据。这一针对物证、书证的鉴真规则的确立，并没有对侦查人员提出过于苛刻的要求，而只是强调物证、书证要通过各种笔录类证据来验证其真实的来源，使得物证、书证与那些笔录类证据做到相互印证，避免物证、书证的来源受到各方面的质疑。又如，对于视听资料、电子证据，司法解释所提出的载明制作人、持有人身份以及制作时间、地点、条件等方面的要求，无非是强调这类证据的来源、提取、制作、保管要得到完整的证据验证。这对于那些训练有素的侦查人员来说，实属最低限度的收集证据要求。再如，对于鉴定意见，司法解释要求鉴定对象与送检材料保持一致，送检材料来源要清楚，否则，鉴定意见不能作为定案的根据。这种针对鉴定检材所作的鉴真要求，也是通过总结司法实践中的经验和教训而确立下来的证据规则，并没有超出中国司法鉴定的基本规范要求。

尽管如此，这些带有排除性后果的鉴真规则，对于侦查和公诉工作的成功也构成了法律障碍，对于法官在采纳实物证据方面的自由裁量权也产生了一定的限制和规范作用。令人担忧的是，新颁布的刑事证据规定确立了鉴真制度，提出了对实物证据的真实性加以鉴别的要求，却没有设置具有可操作性的鉴真方法。换言之，依靠司法解释所确立的鉴真方法，法院很难对实物证据的真实性和同一性进行有效鉴别。如何确保鉴真的理念通过具体可行的方法来加以贯彻，将是困扰中国刑事证据规定得到有效实施的原则问题。

首先，在未来的刑事司法实践中，直接和言词审理原则的确立将成为影响鉴真制度有效实施的“瓶颈”问题。

根据直接和言词审理的原则，法官应当直接听取证人、鉴定人、被害人的当庭陈述，并给予控辩双方对其进行当庭发问的机会，其当庭证言经过双方质证并经过法庭审查核实后，才能作为定案的根据。[21]但是，这一原则在中国司法实践中并没有得到有效的实施。对于侦查人员所作的证人证言笔录，公诉人一经提交法庭，法庭即确认其证据能力。即便在极个别情况下，证人亲自出庭作证，法庭也会将其证言笔录与当庭证言一视同仁，对其证据能力不持异议。甚至在大多数情况下，对于这种庭前证言笔录的证明力，法庭可以直接予以采信。[22]

在实物证据的鉴真问题上，司法解释明显倚重各种笔录证据的印证作用。但是，无论是勘验、检查笔录，证据提取笔录还是搜查笔录、扣押清单，都不过是侦查人员对其提取实物证据的过程所作的书面记载而已。仅仅依靠这些笔录的验证，实物证据的鉴真就不可避免地带有形式化的验证性质，而难以对这些证据的真实性和同一性做出实质性的审查和确认。尤其是在某一笔录证据存在争议的情况下，实物证据的持有人、收集者、制作者、保管者几乎都无法出庭作证，无法接受控辩双方的当庭盘问，难以接受法官的当庭询问。法庭不得不仅凭一纸书面笔录来审查实物证据的保管链条。很显然，实物证据的真实性一经成为各方争议的对象，法庭就很难对此做出令人信服的判断。

其次，在中国现行的公、检、法三机关“分工负责”的刑事司法体制之下，侦查活动不仅游离于法庭审判程序之外，而且不必承担支持公诉的责任，这使得侦查人员的出庭作证问题变得尤为困难。[23]

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