[ 陈瑞华 ]——(2012-8-16) / 已阅33682次

与物证的鉴真不同，示意证据的鉴真并不需要证明某一绘图、表格的真实性和同一性，而要说明该证据准确地记载或反映了某些案件事实。例如，在一起多名被告人涉嫌抢劫的案件中，公诉方提交的现场方位图说明了证人、被害人和各个被告人在抢劫现场所处的位置。对示意证据的鉴真通常采取目击证人当庭作证的方法，也就是由证人证明该表格、绘图、照片等恰当地反映了案件发生时的情况，该示意证据的真实性由此可得到准确的验证。

通常情况下，对书证的鉴真会涉及验证某一书面材料的作者问题。提出书证的一方可以申请传召证人，向法庭证明该份文件就是该方所声称的“那份证据”。同时，对于书证的鉴真，也可以通过证明该证据具有某些独一无二的特征或特定情况来进行。不仅如此，对书证的鉴真还可以通过证明某一特定的人在书证上亲自签名来完成。为此，证人可以提供证言，证明他看见该文件被签名的情况，也可以当庭对文件上的签名或笔迹做出辨认。而对那些通过高科技手段提取的电子文件，如电子邮件、网页粘贴材料、网络聊天记录或电子日志等，可以采取与书证大体相似的鉴真方法。例如，对于电子邮件，可以通过所载电子地址、使用答复功能生成的原始发送者地址、电子邮件所包含的信息内容乃至电子签名本身，来加以鉴真。有时候，还可以通过说明制作过程的方式来完成这种鉴真过程。[14]

对于通过机械、电子或其他方法记录声音、图像的录制证据，在存在亲自参与某一事件的目击证人的情况下，可以由该证人提供证言，说明这份录音或录像材料准确地记录了某一事件发生过程中的声音和图像。这种鉴真方式与对物证的当庭辨认具有相似之处。只不过，证人当庭辨认物证的目的是确认其真实性和同一性，而对录音、录像资料的“辨认”则是要证明它们真实记录了案件事实的过程。但是，在没有任何目击证人了解案件事实的情况下，这种鉴真方法显然就失灵了。在此情况下，“保管链条的证明”就可以发挥替代性的鉴真作用，录制证据本身就足以担当“沉默证人”的角色。具体而言，这种无法依靠人证来验证的录音、录像资料，其真实性取决于录制设备运行的科学性、设备的状态、录制品之未改变状态以及从提取到法庭出示的全部保管链条。当然，在例外情形下，录制证据还可以根据其与众不同的内容而得到鉴真。[15]

（二）中国刑事证据规定中的鉴真方法

在对物证、书证进行审查判断时，中国法官如何相信控辩双方提出的某一物证、书证确实属于“他们所声称的证据”呢？在这一方面，《办理死刑案件证据规定》强调对其真实来源以及整个保管链条的证明。具体说来，需要证明的物证、书证的保管链条包括以下几个环节：一是审查物证、书证的真实来源，这可以通过审查被收集提取的物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或复制品，书证的副本、复制件的制作过程，以及原件、原物存放于何处等方式来加以检验；二是全面审查物证、书证的收集提取过程，也就是上述笔录类证据材料是否记载了勘验、检查、搜查、提取、扣押的过程，以及是否记载了侦查人员、物品持有人、见证人的签名以及物品特征、数量、质量、名称等信息；三是审查物证、书证在收集、保管、鉴定等各个环节是否受到破坏或者改变。

对于物证、书证的来源、收集过程及其真实性的鉴别，《办理死刑案件证据规定》没有强调当庭辨认的方法，而主要是通过对各种笔录类证据的出示、宣读和质证来加以完成。由于无法传召侦查人员、证据持有人、见证人以及其他处置过物证、书证的人出庭作证，中国法院最多安排被告人对相关证据进行当庭辨认，以确认该证据的真实性。对于这种法院习以为常的做法，《死刑案件证据规定》并没有做出新的强调，而是要求法院通过对“笔录类证据”的审查来对物证、书证的保管链条进行验证。所谓“笔录类证据材料”，通常是侦查人员对其收集、提取物证、书证的过程所作的书面记录。按照收集、提取证据的方法的不同，这种“笔录类证据”可以包括勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单等多种。从形式上看，对物证、书证的鉴真，就要通过查阅这些笔录类证据材料，来验证物证、书证的来源、收集提取经过以及其他保管链条的完整性。反过来，假如这些笔录类证据对物证、书证的来源记载不详或者收集程序、方式存在瑕疵，法院就有可能将这些物证、书证排除于定案根据之外。

在中国刑事诉讼中，“视听资料”是指那些运用科学技术手段记载声音和图像的音像资料。典型的视听资料主要是录音、录像，既包括存储于传统的录音带、录像带中的声音、图像信息，也包括存储于磁盘、光盘中的音像材料。为保证视听资料的真实性，提出该项证据的一方需要向司法官员证明录像、录像材料中所记载的声音、图像信息，确属曾经发生过的案件事实信息，而没有经过任何形式的剪辑、伪造、变造。与此同时，提出证据的一方还需要对该项证据的来源、提取、保管、播放、鉴定等各个环节提供清晰的证明，以证明该证据在保管链条上是完整的，所有接触和经手该项证据的人都没有破坏该证据的同一性。否则，视听资料的鉴真过程就无法完成。

《办理死刑案件证据规定》对视听资料确立了与物证、书证相类似的鉴真方法，那就是强调审查视听资料的来源是否合法，审查制作人、持有人的制作过程，包括制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件以及制作方法，对于视听资料的复制件，审查其制作和保管方式，制作人、持有人有无签名或盖章。不仅如此，对视听资料的内容和制作过程还要进行真实性审查，以确认是否存在剪辑、增加、删改、编辑的情形，避免证据受到人为的伪造或变造。

电子证据是近年来出现在司法程序之中的新型证据形式。顾名思义，所谓“电子证据”，主要是指那些通过使用电子计算机、移动电话以及互联网等电子媒体而形成的传输证据资料。从证据载体方面来说，电子证据主要有电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等证据形式；从证据信息来看，电子证据主要是那些记载于相关电子媒体中的数据、文字、照片以及音像资料。相对于传统的书证、物证、视听资料而言，电子证据在记载的证据信息方面具有明显的综合性，具有其他所有实物证据所能承载的信息形式。不仅如此，较之其他实物证据而言，电子证据在提取、保管和出示等环节更容易出现伪造、变造的问题，制作人、持有人和保管人一旦操作不当，还容易造成电子证据来源不明甚至整个保管链条的中断，令人对其真实性和可靠性产生合理怀疑。

《办理死刑案件证据规定》对电子证据的鉴真提出了一些更为严格的要求：一是强调审查电子证据的来源，也就是电子证据的存储磁盘、光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；二是审查电子证据的制作过程，也就是电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程和设备情况；三是审查电子证据在制作、储存、传递、获得、收集、出示等各个环节的程序，也就是各个环节在程序上是否合法，有无取证人、制作人、持有人、见证人的签名或盖章；四是审查电子证据内容的真实性，尤其是审查有无剪裁、拼凑、篡改、添加等情形，避免伪造或变造证据的情况出现。

尽管对视听资料、电子证据的保管链条提出了更为严格的要求，但是，《死刑案件证据规定》也没有提供新的鉴真方法，既不要求视听资料、电子证据的制作人、持有人、见证人、保管人出庭作证，也不安排那些参与录音、录像过程的目击证人对录音、录像的内容进行全面的辨认。对视听资料、电子证据的鉴真最多也是通过审查勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录，来进行形式上的审查。对于控辩双方对视听资料的真实性发生争议的，法院所能做的最多是重新宣读和出示那些笔录类证据而已。

（三）简要的比较

在美国刑事诉讼中，“独特性之确认”和“保管链条的证明”属于两种基本的鉴真方法，并适用于几乎所有类型的实物证据。但不论采用何种鉴真方法，法庭都必须安排实物证据的持有者、目击者、提取者、保管者以及其他经手过该项证据的人出庭作证，要么当庭对该证据的真实性和同一性做出辨认，要么对该证据的来源、提取、收集、保管过程的可靠性提供证言。而这些鉴真规则还建立在对实物证据的“不真实假定”的基础上，由此带来控辩双方对其实物证据的真实性承担证明责任的后果。之所以会出现这种局面，是因为在美国对抗式的刑事审判制度下，法庭对于实物证据的真实性难以发挥积极的调查作用，而只能由控辩双方通过挑战对方证据的真实性避免证据运用上可能出现的错误。与此同时，那种旨在保证控辩双方平等实施交叉询问的传闻证据规则，还排斥了双方采用书面证据进行鉴真的可能性，促使双方传召证人出庭，对实物证据的同一性加以辨认，对证据的保管链条做出当庭证明。

相比之下，中国新颁行的刑事证据规定对实物证据也确立了一些鉴真方法。无论是对物证、书证、视听资料还是电子证据，证据规定都强调提出实物证据的一方要证明该证据的来源，对该证据的收集、提取过程要做出准确的说明，特别要有必要的签名、盖章以及对时间、地点的说明。对于那些在真实性、同一性上容易引发争议的实物证据，司法解释还特别要求法庭审查该证据有无经过伪造、变造的问题。这些都足以说明，“保管链条的证明”作为一种鉴真方法，已经在中国刑事证据规定中得到确立。不仅如此，为保证实物证据的鉴真规则得到有效的实施，司法解释还专门确立了证据排除规则，使得那些来源无法证明、收集过程存有重大疑问、无法鉴别真伪的实物证据，可以被法庭排除于定案根据之外。这也显示出实物证据的鉴真已经超出简单的“经验法则”和“逻辑法则”的层面，而初步形成了旨在限制实物证据之证据能力的法律规则。但是，与美国证据法的规定不同，中国的司法解释并没有确立所谓的“不真实假定”原则，也不要求公诉方为每一份实物证据的真实性承担证明责任。原则上，对于公诉方当庭提出的实物证据，只有在辩护方对其真实性提出合理疑问，法庭对其是否被伪造、变造的问题产生怀疑的情况下，公诉方才需要对其同一性加以证明。从司法解释所确立的排除规则来看，只有在物证、书证的来源得不到证明，物证、书证的收集过程存在得不到合理解释的疑问的情况下，法庭才会拒绝将其用作定案的根据。这样，在是否需要鉴真以及如何加以鉴真的问题上，法官其实拥有较大的自由裁量权。

中国的刑事审判制度对实物证据的鉴真问题产生了较大的影响。尽管经历了1996年的刑事审判方式改革，中国刑事诉讼法通过借鉴美国对抗制而确立了“抗辩式”的审判程序，但是，控辩双方在法庭调查方面仍然没有占据主导地位，法官事实上仍扮演着积极的司法调查官角色。不仅如此，无论是英美证据法中的传闻证据规则，还是大陆法国家的直接和言词审理原则，都未能在中国刑事审判制度中得到确立。结果，公诉方很少传召证人、被害人、鉴定人出庭作证，而是代之以宣读庭前由侦查人员制作的案卷笔录。[16]这种以案卷笔录为中心的法庭审理方式，对于实物证据的鉴真过程势必产生显著的影响。

在实际奉行书面和间接审理原则的情况下，中国法庭一般不会组织证人进行当庭辨认，而最多宣读侦查人员在庭前所作的辨认笔录。无论是实物证据的持有者、证据形成过程的目击者，还是证据的提取者、保管者，都不会亲自出庭作证。这就使得所谓的“独特性确认”的方法在中国刑事审判中没有存在的空间，而“保管链条的证明”也难以通过每一个接触实物证据的人出庭作证的方式加以完成。其实，在中国现行的刑事审判程序中，所谓的“保管链条的证明”，主要是通过公诉方宣读侦查人员庭前所做的若干种笔录类证据来完成的。这些通常以勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录或者扣押清单表现出来的“笔录类证据”，其实都是侦查人员对其收集和提取实物证据过程的书面记载。在以往的法律和司法解释中，这些“笔录类证据”最多被用来印证实物证据的取证过程，但很少被用来佐证实物证据的证据能力。而按照新颁行的《死刑案件证据规定》，公诉方在出示物证、书证的同时，需要附有勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录或者扣押清单，以便证明物证、书证的真实来源，否则，该物证、书证不能被采纳为定案的根据。这就使得“笔录类证据”可以发挥对实物证据的同一性进行鉴真的作用了。

但是，无论是勘验、检查过程的参与者，还是搜查笔录、提取笔录和扣押清单的制作者，都不被要求出庭作证，而只是提交相关笔录。法庭所要求公诉方做的也只是摘要地宣读上述笔录，或者当庭通过电子设备演示笔录的内容。即便在辩护方对相关笔录的合法性、真实性提出异议的情况下，笔录的制作人也不会被传召出庭作证，更无法接受控辩双方的当庭盘问。这就使得上述“笔录类证据”的真实性最多受到一种形式上的审查，这类笔录对实物证据的鉴真作用也难以得到实质性的发挥。正因为如此，那种要求所有接触、处置过实物证据的人都要出庭作证，以便证明该项证据的完整性、真实性没有受到破坏的鉴真制度，在中国刑事审判中并没有得到确立。


　　四、鉴真的诉讼功能

鉴真既然是一种旨在对实物证据的真实性、同一性加以验证的鉴别手段，那么，人们不禁会提出这样一个问题：为什么言词证据的审查一般不会借助于这种鉴真方法，而唯有实物证据才需要进行鉴真呢？对于实物证据的真实性和同一性，鉴真究竟在哪些方面发挥证明作用呢？

假如言词证据都意味着证人、被害人、被告人当庭提供的口头陈述的话，那么，这些证据的真实性只需要通过询问和质证技术就可以得到大体的验证。对于这类当庭提供的口头陈述，证据法通常给予控辩双方进行盘问的机会，并使得法官在亲自提问之余，可以借助于经验、理性和良心，对其真实性和可靠性作出判断。可以说，任何当庭提供的言词证据都不存在着鉴真的运用问题。

但是，假如法庭上出现的不是证人、被害人、被告人当庭所作的口头陈述，而是某一方提交的书面笔录，如证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述笔录等，那么，对这些笔录的真实性就存在着重新审查的问题。尤其是在中国刑事审判中，由于直接和言词审理原则尚未确立，因此对证人证言、被害人陈述的法庭调查通常采取宣读笔录的方式；由于禁止强迫自证其罪原则尚未得到确立，因此对向侦查人员、公诉人所作的庭前供述笔录，基本上是承认其证据能力的。于是，中国法庭上经常会出现多份相互矛盾的证人证言笔录，甚至还出现证言笔录与证人当庭证言不一致的问题；法庭上也经常出现多份被告人庭前供述笔录不一致的情况，甚至与被告人当庭供述相矛盾的问题。在这种情况下，一种强调言词证据笔录与其他证据相互“印证”的理念也就随之出现了，并逐渐成为中国刑事证据制度的重要理论基础。根据这种“印证理论”，对于前后相互矛盾的证言笔录、被害人陈述笔录或者被告人供述笔录，只有在它们与其他证据相互印证，并对这些矛盾作出合理解释的情况下，才能将它们作为定案的根据。[17]这里所说的“相互印证”和“合理解释”，其实是要求法官运用经验法则和逻辑法则，对那些得到印证的证言笔录或供述笔录予以采信。

很显然，言词证据无论是以口头表达的方式提供，还是以书面笔录的方式提交，都不存在典型的鉴真问题，而是要么通过相互盘问的方式，要么通过相互印证的方式，来验证其真实性。但是，实物证据的真实性要得到验证，除了要接受传统的审查方式以外，还要经受特殊的鉴真过程。

之所以要对实物证据进行鉴真，主要是考虑到证据的收集提取与法庭审理会有一个时间距离，而经过这一时间，实物证据的真实性可能会发生变化，实物证据的同一性可能会引起合理的怀疑。尤其是在刑事诉讼过程中，侦查人员收集提取证据的活动大都发生在侦查阶段，而对同一案件的法庭审理，通常都是几个月甚至若干年之后的事情。即便侦查人员内心确信有关实物证据是真实可靠的，也就是他们所声称的“那份实物证据”，他们也必须向法庭证明该证据的真实性和同一性。否则，控辩双方就会对该证据的真实性发生争议，法官也会对该证据与侦查人员所收集的“那份证据”是否是同一份，甚至对该证据有无被伪造、变造的情况，都会产生合理的怀疑。正因为如此，法庭才需借助于鉴真制度来审查实物证据的真伪，平息控辩双方对其真实性的争议，消除各方对该证据真实性和同一性的怀疑，从而为法庭运用该份证据奠定坚实的基础。

鉴真的对象无论是证据载体还是证据信息，其实都需要做出两个方面的同一性认定：一是法庭上出现的实物证据与举证方所声称的实物证据的同一性鉴别；二是法庭上提交的实物证据所包含的证据信息与曾经发生过的事实信息的同一性判断。通过这两个方面的鉴别过程，人们对法庭上出现的实物证据究竟是不是在诸如犯罪现场等处收集的实物证据问题，就难以再发生争议了；人们对法庭上播放、展示的实物证据所记载的内容，究竟与原来存在过的证据或发生过的事实是否吻合，也就不再质疑了。由此，实物证据本身被伪造、变造的可能性就大大降低，实物证据所记录的声音、图像、场所方位等信息，被错误录制的空间也就不大了。

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