[ 陈瑞华 ]——(2012-8-14) / 已阅16504次

这一标准化的“独立量刑程序”，不仅为一些研究者所倡导，而且也开始出现在一些基层法院的量刑程序改革试点之中。[23]通过这种“两次开庭”、“两次评议”和“两次宣判”的程序设置，原来那种令被告人无所适从的尴尬局面不复存在了，被告人的无罪辩护权与量刑辩护权都可以得到较为充分的保障，公诉方也避免了在指控犯罪与提供量刑建议之间穿梭进行的困境，法庭也可以较为从容地审理定罪问题，严格地掌握定罪的标准和条件，而不必在定罪之前就对量刑问题给予事先考虑。这种程序设置还可以为未来的正当程序改革保留较大的空间，使得量刑程序的改革设想只能在定罪审理结束之后才能实现，而在此之前，法庭对定罪问题的审理将更充分地贯彻无罪推定、程序正义、严格证明等程序理念。总体而言，让量刑公正的理念更充分地贯彻在量刑程序之中，让正当程序的精神体现在定罪审理程序之中，两者各得其所，互不抵触，这将是“独立量刑模式”所能达到的理想境界。

当然，这种“独立量刑程序”的改革设想也引起了不少争议。一些研究者和实务界人士对其“合法性”提出了质疑，认为对同一刑事案件进行“两次庭审”、“两次评议”和“两次宣判”，对现行刑事诉讼法确立的审判程序造成太大的突破，缺乏合理的法律依据。针对这种量刑程序，有人也担心完全独立的量刑程序可能不适合中国的诉讼制度，定罪与量刑的完全独立只有在英美对抗制中才可以得到实现，而中国现行的审判制度似乎并没有这种独立量刑程序存在的空间。还有人担心，独立的量刑程序改革方案将与现行的审判管理制度发生冲突，在院长、庭长保留对刑事案件的行政审批权，审判委员会拥有对案件的讨论决定权的制度下，法庭无论是对定罪问题还是对量刑问题都难以行使独立的裁判权。而在一个动辄需要向院长、庭长或审判委员会汇报的制度下，这种“独立的量刑程序”将是很难实施的。

笔者无意为这种“独立量刑模式”的正当性进行辩护。其实，这种量刑模式并不是完美无缺的，而存在着一些问题和不足。但是，上述质疑的观点似乎并没有找到问题的关键，而只是从一些技术和形式上提出了异议。这些异议是完全可以得到解答的。

对于独立量刑程序改革的“合法性”问题，笔者认为这与中国司法改革的路径选择有着密切的关系。近年来，随着制度变革中的“立法推动主义”路径暴露出越来越多的缺陷，司法机关在中国司法改革中正发挥着越来越大的作用。司法机关通过一种自生自发、自下而上的改革试验，为解决司法实践中普遍存在的难题，对一系列新的制度进行了一定范围的试验。经过改革试验，对于其中效果不理想的改革方案，司法机关最终予以放弃；而对于那些有效解决问题、实施效果良好的改革措施，司法机关也通过规范化的努力，使其逐步变成普遍适用的法律规范。可以说，司法机关的改革试验对于制度试错和发现适合中国的法律制度，都是一条不可规避的改革道路。在这种改革试验过程中，假如一味地固守现行法律的规定，不在制度上做出任何实质性的改革突破，那么，新的法律制度是不可能发展起来的。就量刑程序改革本身而言，如果机械地从现行成文法中寻找所谓的“法律依据”，也是不切实际的。[24]其实，目前的量刑程序改革本身就是一种创设法律的过程。假如经过对“独立量刑模式”的反复试验，最终证明这是在被告人不认罪案件中进行量刑程序改革的明智选择，那么，将来最高司法机关就可以通过司法解释，确认其合法性，甚至就连立法机关也可以通过修律的方式，将其确立在成文法典之中。相反，在这种量刑模式还没有得到广泛试验的情况下，就动辄以“合法性”为由，将这种改革方案扼杀在摇篮之中，那么，这可能会导致我们丧失了一次发现法律的机会，量刑程序改革的成功也将因此受到不利的影响。

至于另外两个问题，笔者也可以给出必要的回应。的确，只有在英美对抗制中，才能确立完全独立的量刑程序。这一点，笔者在以往的研究中做过分析，这里不再赘述。[25]但是，笔者提出的“独立量刑模式”，并不是英美法意义上的彻底独立程序。这是因为，英美实行陪审团制度，陪审团与法官分别就定罪问题和量刑问题进行裁决，这种审判组织上的独立才是保证定罪与量刑据展示，从而对对方的量刑证据进行有效的攻防准备工作，这无论对于保障量刑事实的准确性，还是对于保证法庭围绕着有争议的量刑情节进行有效率的审理，都将是很有意义的。不仅如此，在那些有被害人的案件中，如何在量刑程序中确立被害人的诉讼地位，保障被害人对量刑决策过程的有效参与，这对于法院量刑程序改革的完成，也将是一项不容轻视的挑战；在未来的量刑程序中，如何确立一种有别于定罪审理程序的证据规则，使得量刑事实通过一种自由证明机制得到准确的认定，避免量刑事实认定上的错误，这也将是量刑程序改革中不可回避的研究课题。




注释:
[l]参见陈瑞华：《论量刑程序的独立性》，《中国法学》2009年第1期。
[2]参见李玉萍：《健全和完善量刑程序实现量刑规范化》，《中国审判》2009年第8期。
[3]参见罗洁琪：《最高法院量刑规范化改革起步》，财经网，2008年11月14日访问。
[4]参见徐斌、郭强：《山东青岛法院首次将量刑纳人庭审程序》，《齐鲁晚报》2009年3月21日。另参见李广军等：《控辩双方当庭辩论判几年法院将量刑纳人庭审程序》，《长沙晚报》2009年6月11日。
[5]参见陈冰：《严格程序规范量刑确保公正—最高人民法院刑三庭负责人答记者问》，《人民法院报》2009年6月1日。
[6]2003年，最高法院、最高检察院和司法部联合发布了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，对简易程序的适用作出了全面的规定。有关简易程序的评价，参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第61页以下。
[7]参见卢金增等：《山东庆云：对简易程序刑事案件试行“随案移送量刑建议书制度”》，《检察日报》2009年6月20日。
[8]参见培军、胡志英：《山末临沐审理简易程序案件公诉人必须出庭》，《齐鲁晚报》2006年11月10日。另参见胡新桥等：《武汉检方出席简易程序公诉案件集中开庭》，《法制日报》2009年6月12日。
[9]参见张安平：《“批量”出庭照亮简易程序监督盲区》，《检察日报》2009年7月19日。
[10]笔者根据山东省日照市东港区法院的改革经验，发现简易程序中的量刑模式已经具有了明晰的方向。在这种程序中，需要简化乃至省略的是对犯罪事实的当庭审理过程，需要加强公开性、透明性和对抗性的却是量刑审理过程。但是，即便是对量刑问题，法庭也不需要不厌其烦地展开调查和辩论，而完全可以确立一种“流水作业”的审理模式。其实，在半天左右的时间里，法庭完成5至7件轻微案件的量刑裁决过程，这无论是对检察机关还是对法院而言，都不会带来诉讼效率下降的问题。参见陈虹伟等：《中国量刑程序改革走到关键时刻》，《法制日报》（周末版）2009年10月15日。
[11]前引[9]，张安平文。
[12]前引[10]，陈虹伟等文。
[13]参见前引[6]，陈瑞华书，第61页以下。
[14]参见肖波：《定罪程序与量刑程序的自然衔接—上海浦东新区法院的量刑程序试点经验》，《中国审判》2009年第8期。另参见王德录等：《试行量刑程序实现“阳光量刑”》，《中国审判》2009年第8期。
[15]所谓“彻底的事实审理”，是指按照直接、言辞和集中进行的原则，在不受公诉方案卷笔录影响的前提下，通过法庭审理对案件事实加以认定的裁判过程。参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第183页以下。
[16]前引[6]，陈瑞华书，第107页以下。
[17]同上书，第295页以下。
[18]2009年7月20日，笔者观摩旁听了江苏省扬州市邢江区法院对徐留洪等人涉嫌贪污一案的开庭审理。对于这一被告人当庭认罪的案件，该法院按照最高法院《量刑程序指导意见》所设定的改革方案，先后对定罪问题与量刑问题进行了法庭调查，并将量刑辩论纳人法庭辩论程序之中。整个开庭审理持续了两个半小时。笔者注意到，在长达两个半小时的开庭审理中，法庭对被告人贪污犯罪事实的调查持续了一个多小时。其间，对于几乎所有贪污犯罪的事实和证据，两名被告人均当庭予以认可，辩护人也没有提出异议。但法庭仍然引导公诉方宣读、出示了一组又一组的书证和笔录材料。参见卢志坚等：下面进人量刑建议答辩程序努，《检察日报》2009年7月26日。
[19]关于许霆案以及对许霆案的深人分析，参见陈瑞华：《脱缓的野马—从许霆案看刑事法官的自由裁量权》，《中外法学》2009年第l期。
[20]2009年7月3日，北京市东城区法院对一起诈骗案件进行了开庭审理。被告人当庭拒不认罪，辩护人提出了无罪辩护意见。在这一案件中，法院试验了一种新型的交错量刑模式，也就是先就被告人的定罪问题举行法庭调查和法庭辩论，然后在征得被告人同意的前提下，随后举行了专门的“量刑答辩”程序。被告人及其辩护人在法院尚未做出有罪裁判之前，不得不在量刑答辩中进行了“量刑辩护”，提出了一些酌定的从轻量刑情节。参与旁听的很多人士都发现，被告人及其辩护人在一场连续举行的法庭审理中，提出了两种自相矛盾的辩护意见，其量刑辩护显然对前面所作的无罪辩护带来了否定性的效果。参见陈虹伟、王锋：《量刑改革：一场关乎自由的讨价还价？》，《法制日报》（周末版）2009年7月9日。
[21]参见胡云腾：《构建我国量刑程序的几个争议问题》，《法制资讯》2008年6月30日。
[22]参见李玉萍：《我国相对独立量刑程序的设计与构建》，《法律适用》2008年第4期。
[23]2009年9月28日，山东省日照市东港区法院对一起诈骗案件进行了开庭审判。在法庭审理中，被告人拒不认罪，辩称没有实施诈骗行为，其行为不过属于“民间借贷，欠款不还”。两名辩护人为其做了无罪辩护。为保证被告人充分行使辩护权，法院将法庭审理分为定罪审理与量刑答辩两个阶段。在定罪过程中，法庭对控辩双方提出的证据进行了举证和质证，并给予双方就被告人是否构成诈骗罪的问题进行法庭辩论的机会。经过最后陈述和庭后评议，法庭当庭宣告被告人构成诈骗罪。随后，法庭就本案的量刑问题举行了量刑答辩。公诉方发表了量刑建议，并就量刑情节向法庭逐一做了说明。辩护方也发表了量刑意见，并就量刑情节提出了本方的看法。最后，法庭再次经过最后陈述和评议环节，当庭宣告了量刑裁决。整个庭审从上午9：40开始，至12：15结束。参加观摩旁听的法官、检察官、律师、法学研究者以及立法机关的官员，都没有对这种“独立量刑程序”的设置提出异议。参见前引[10]，陈虹伟等文。
[24]参见陈瑞华：《制度变革中的立法推动主义》，《法学家》2009年第5期。
[25]参见陈瑞华：《定罪与量刑的程序关系模式》，《法律适用》2008年第4期。



出处:《法学研究》2010年第1期


（作者系北京大学法学院 教授 ）

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