[ 金彭年 ]——(2012-6-27) / 已阅20780次
由于《涉外民事关系法律适用法》第41条合同之债冲突规则、第44条侵权之债冲突规则及第47条不当得利、无因管理冲突规则都将意思自治作为首要的准据法选择规则，为了尽可能地统一原因关系准据法与不当得利准据法，在将来的司法解释里不妨作出澄清：“如果当事人或者人民法院将合同关系及由此产生的债权债务关系识别为其他债的种类，那么当事人基于第41条就合同关系所约定的准据法，可适用于识别变更后的债权债务关系，除非当事人明确表示了相反的意思。当事人基于第44条与第47条对准据法的协议选择，亦同。”
通常，“当事方进入合同关系时，他们并不真正希望区分合同问题与合同无效产生的不当得利返还问题。合同当事方期待合同准据法不仅支配像合同条款诸如此类的问题，而且也支配合同无效时与合同项下利益有关的诉讼。”[48]同样，当事人在协议选择准据法的时候，所关心的是他们选择的法律能最终适用于他们之间的关系，以保证他们对权利义务结果的可预见性，而至于他们之间的合同关系最终被识别成什么关系，通常不是他们关心的。在合同、侵权、不当得利、无因管理领域均允许当事人协议选择准据法的情况下，上述建议至少可以使“原因关系准据法主义”落实于意思自治层面，以尽可能地统一不当得利准据法和原因关系的准据法。
（二）第47条的“发生地”宜解释为“原因发生地”
“不当得利地之决定本身亦非容易。因此，何国法律为不当得利地法，自难以予以判认。”[49]“发生地”之内涵究竟为何，各国标准未尽一致，具体而言可以分为损害发生地、利益获得地和原因发生地三种主张。此外，也有的国家仅仅抽象的规定“不当得利发生地法”，而把具体的指引留待法院在个案中完成。
笔者建议，在将来可能出台的司法解释里，不妨将《涉外民事关系法律适用法》第47条中的“发生地法”解释为“原因发生地法”。这是因为，与“原因关系准据法”相同，“原因发生地”也体现了不当得利制度的核心价值：不当得利制度之出发点，是得利人所获得之利益并非其所应得，旨在“确定得利行为之不正当性后，剥夺其所得利益，以维护公平”，故“法律中所规定之调整损益之原因——‘无法律上原因’或‘不当’，系不当得利制度之核心”[50]。因此，“原因发生地法”较之“损害发生地”和“利益获得地”而言，相对更为合理。[51]
同时，笔者还主张将“发生”二字做扩大解释，使之包含“不当”这个法律评价过程。换言之，我们不妨将“发生”解释为既包括实施某种行为或产生某种事件这个事实过程，也包括这个事实受到法律的评价而归于无效或者产生不当得利这个法律评价过程。这样，就可以使《涉外民事关系法律适用法》第47条中的“发生地法”涵盖“导致原因关系无效的法律”。依笔者愚见，这也是在《涉外民事关系法律适用法》第47条框架内，解决文首案例二所涉问题的最佳方案了。而另一方面，“导致原因关系无效的法律”的连结点，在很多情况下就是“不当因素产生地”，即“原因事实发生地”。将第47条中的“发生地”解释为“原因发生地”，可在相当程度上起到弥补“原因关系准据法主义”缺失之功能。
上述两条建议，是在《涉外民事关系法律适用法》第47条框架内弥补“原因关系准据法主义”缺失的尝试。但是，要从根本上解决问题，就必须彻底采纳“原因关系准据法主义”。“原因关系准据法主义”在大陆法系不当得利冲突立法领域中的影响力，就是对这一结论最好的阐明。
注释:
[1]关于单纯发生地法主义的不足，可参见蒋奋、金彭年：《论不当得利冲突规范中的“发生地法主义”》，载《浙江工商大学学报》2010年第5期。
[2]王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第210页。
[3]也有学者的观点能够支持这样的做法：当事方签订合同时，他们并不真正希望区分合同问题与合同无效产生的不当得利返还问题。合同当事方期待合同准据法不仅支配像合同条款诸如此类的问题，而且也支配合同无效时与合同项下利益有关的诉讼。当事方这样的期待并无不妥。既然意思自治已为人们所接受，那么将双方协议选择的准据法的支配范围，扩大至由合同导致的其他法律关系，亦无伤大雅。参见P.Brereton，“Restitutionary and Contract”，In：Francis Rose，ed.Restitution and the Conflict of Laws，Mansfield Press，Oxford 1995，pp.144－145。
[4]陈荣传：《国际私法上不当得利之概念及其定性问题之研究》，载《东吴法律学报》第8卷第1期。
[5]Adrian Briggs：The Conflict of Laws，Oxford University Press Inc，New York 2002，p.193.
[6]可以用图表表示为：①任何事实问题都不需要识别→②直接纳入统一的冲突规则：即最密切规则→③确定准据法。
[7]参见前引[6]。关于其中“适当之法说”及其新近发展的“不当因素自体法”，可参考蒋奋、金彭年：《论不当得利自体法》，载《河北法学》2010年第2期。
[8]但陈荣传教授认为，由于原因关系准据法主义“只判断案件是否已因某种原因法律关系而发生不当之损益变动，并直接将案件定性为该原因法律关系，而依该原因法律关系之准据法决定”，因而虽“超越”了不当得利的识别问题，却“依旧摆脱不了识别问题的困扰”。“采用原因关系准据法，在因契约无效而发生或因侵权行为有关之不当得利，由于不当得利依其原因法律关系准据法，故属于不当得利还是其他法律关系已经无关宏旨；表面上似已完全解决识别问题，但实际上其仅扩大了国际私法上不当得利的意义而已。在其仍属于适用硬性选法规则的情形下，依旧摆脱不了识别问题的困扰。”参见陈荣传：《不当得利准据法之研究》，载《东吴法律学报》第8卷第2期。但笔者认为陈荣传教授的主张值得商榷，原因关系准据法主义“解决”而非“超越”了识别困扰。从逻辑上来看，从案件事实到准据法的确定，法官的思维需要经历这么三个阶段：第一个阶段是将案件事实识别为某一个法律概念；第二个阶段是对照冲突规范的“连结对象”，确定适用某一冲突规范；第三个阶段是根据冲突规范的指引，确定准据法。可以用图表表示为：①事实问题→②识别为不当得利→③适用相应的冲突规则→④依据冲突规范确定不当得利准据法。如果以上的划分可以成立的话，那么原因关系准据法主义与其他冲突规则的区别，也只是将第二个阶段区分为了两个步骤：第一步，在识别后先适用不当得利自身的冲突规范；第二步，自身的冲突规则不直接指向准据法，而是再指向另一条冲突规则，即原因关系冲突规则。原因关系准据法主义需要经过两个冲突规范，即“不当得利的冲突规范”和“原因关系的冲突规范”的先后承接的指引，使得案件无论识别为合同、侵权还是不当得利，最终适用的准据法都是同一的。可以用图表表示为：①事实问题→②识别为不当得利→③适用不当得利的冲突规则→原因关系准据法的冲突规则→④依据冲突规范确定准据法。可见，解决问题的关键并不仅仅在于识别本身，通过冲突规范之间的“转致”使原因关系准据法兼容于不当得利与原因法律关系，亦不失为一种良策。而且在逻辑上，原因关系准据法主义并没有“超越”识别问题：因为在法官思维的第一个阶段里，案件还是被识别为不当得利，而非合同或者侵权问题；适用原因关系准据法，并不等于将不当得利视为合同或者侵权问题的一部分。而在法官思维的第二个阶段里，最先适用的也是不当得利的冲突规范，而非原因关系的冲突规范。因此，笔者认为原因关系准据法主义解决了不当得利的识别问题。
[9]根据原因关系准据法主义，上述案例二中，应适用E国法作为不当得利准据法。原因关系准据法的本质，是由支配原因关系效力的法律，作为不当得利准据法。下文将详细阐述之。
[10]李双元、张明杰：《论法律冲突规范的软化处理》，载《中国法学》1989年第2期。
[11]参见马灵霞：《最密切联系原则与我国的立法及实践》，载《政法论坛》2005年第1期。
[12]刘甲一：《国际私法》，三民书局1995年版，第272页。
[13]王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第25页。
[14]Robert Leslie：“Unjustified Enrichment in the Conflict of Laws”，（1998）2－2 Edinburgh Law Review 233.
[15]前引[13]，第2页。
[16]George Panagopoulos：Restitution in Private International Law，Hart Publishing Ltd，Oxford 2000，pp159－160，p165，p166.
[17]前引[13]，第2页。
[18]关于实体法上不当得利“统一说”与“非统一说”的分歧，可以参见前引瑏瑣，第19页至第25页。王泽鉴先生主张“非统一说”：“本书认为应采非统一说，而建立不当得利的类型。”参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第22页。另民法巨擘史尚宽先生亦主张“非统一说”。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第77页至第78页。实体法上的“非统一说”，也被学者认为是原因关系准据法主义的起源。实体法上，学者先批判“不当得利无法律上的原因，不应粗糙地认为只是某项概括的理由，而应分别就具体类型之差异而为具体之说明。”Walter Wilburg，Die Lehre von der Ungerechtfertigten Bereicherung Nachsterreichischem und Deutschem Recht：Kritik und Aufbau（Graz：Verlag der Universittsbuchhandlung Leuschner＆Lubensky，1934），S.23 f.后来，有学者主张“涉外不当得利准据法之决定，不可忽略其原因法律关系准据法之见解”。Konrad Zweigert，a.a.O.，Sp.253.“最后更有学者集其大成，同时在实体法上反对将不当得利的冲突规则，应与其在实体法上的功能性分类互相呼应。”Ernst von Caem-merer，“Bereicherung und unerlaubte Handlung，”in Hans Dolle et al.（Hrsg.），Festschrift für Ernst Rabel zum 80.Geburtstag（Tübingen：J.C.B.Mohr，1954），S.360 ff.
[19]前引[4]，第323页。Albert A.Ehrenzweig也持类似观点：“（Unjust enrichment）is nothing but the rationale of disparate and isolated legalphenomena which……serve to correct overgeneralized rigid rules from every corner of the law.”参见Albert A.Ehrenzweig：“Restitution inthe Conflict of Laws：Law and Reason versus the Restatement Second”，（1961）36 New York University Law Review1298.
[20]笔者认为，此项观点并非旨在消灭不当得利与其他债务发生责任竞合的可能，也不以损害不当得利请求权的独立性为前提，而是在分析不当得利制度适用范围的基础上，探讨与之相符的冲突规则。“关于不当得利请求权与其他请求权的关系，瑞士实务及学说采取所谓不当得利请求权辅助性说，法国通说亦采同样见解。德国早期亦曾有少数学者倡导此说。……辅助性理论之目的，在于防止不当得利请求权适用范围的扩大，致使其他制度丧失其规范功能。此项顾虑在《法国民法》上自有所据，因《法国民法》仅设有非债清偿的规定，不当得利制度系由学说及判例所形成，适用范围未臻明确，特另创辅助性理论以资节制。现行‘民法’上的不当得利请求权有一定的构成要件及法律效果，有其明确的适用范围，无造成法律体系换乱之虞，应肯定不当得利请求权得与其他请求权独立并存。”参见前引瑏瑣，第209页至第210页。笔者认为，王泽鉴先生的上述意见，旨在说明我国台湾地区的现行“民法”（因其对不当得利适用范围的规定比较明确）已经不需要“辅助性理论”，而非反对不当得利在民法体系中的“谦逊”定位。[21]早期有德国学者Niemeyer、Neuner及法国学者Pillet、Arminjon倡导原因关系准据法主义，参见Ernst Rabel，The Conflict of Laws：AComparative Study，Vol.Three：Special Obligations：Modification and Discharge of Obligation，2nd ed.，（Ann Arbor：University of MichiganLaw School Press，1964），PP.380－81.晚近则有Wolff、Raape及Zweigert等，参见Martin Wolf，Private International Law，2nd ed.（Ox-ford：Clarendon Press，1950），P.499；Leo Raape，Internationales Privatrecht，5.neu.Aufl.（Berlin：Verlag Franz Vahlen GmbH，1961），S.527 ff.Konrad Zweigert and Dierk Müller－Gindullis，Quasi Contracts，in Lipstein（ed.），International Encyclopedia of Comparative Law，vol III.Ch.30，p.5.目前原因关系准据法主义已经成为德国、瑞士晚近的有力学说，参见Paul Heinrich Neuhaus，Die Grundbegriffe desinternationalen Privatrechts（Berlin：Walter de Gruyter＆Co.，1962），S.125.我国大陆学者也倡导“不当得利地法主义”与“原因关系准据法主义”的结合，参见中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2000年版，第29页；肖永平、霍政欣：《不当得利的法律适用规则》，载《法学研究》2004年第3期；金彭年、张明珠：《国际私法上的不当得利冲突规则研究》，载《法学家》2005年第2期；霍政欣：《不当得利的国际私法问题》，武汉大学出版社2006年版，第346页。
[22]包括西班牙1974年《国际私法》第10条、奥地利1978年《国际私法》第46条、瑞士1987年《国际私法》第128条、德国1999年《关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第38条、白俄罗斯1999年《民法典》第1131条、俄罗斯2002年《民法典》第1223条以及欧盟2007年《关于非合同义务法律适用的第864/2007号条例》第10条等。本文所引用的立法例，除另有注明外，均参见李双元等编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社2002年版；或者刘铁铮、陈荣传：《国际私法论》，三民书局1996年版，第380页。
[23]笔者无意倡导单纯“原因关系准据法主义”。事实上，“原因关系准据法主义”与“发生地”相结合，较单纯“原因关系准据法主义”更理想，也是当下大陆法系不当得利冲突立法之主流。参见前引[1]，第17页。
[24]参见前引[11]，第81页。
[25]参见蒋奋、金彭年：《论属人法在不当得利冲突规范中的应用——立法比较研究与模式选择探讨》，载《河北法学》2011年第8期，第63页。
[26]Gerhard Kege，l“Internationales Privatrecht：Ein Studienbuch”，5.Aufl.（München：C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung，1985），SS.401，411.
[27]Stephen Lee：“Restitution，Public Policy and the Conflict of Laws”，（1998）20 University of Queensland Law Journal 1.
[28]前引[22]，刘铁铮、陈荣传书，第377页。
[29]Robert Stevens，The Choice of Law Rules of Restitutionary Obligations.In：Francis Rose，ed.Restitution and the Conflict of Laws，MansfieldPress，Oxford 1995，pp.197－198.
[30]关于这个问题的讨论，可参见前引瑐瑡，金彭年、张明珠文，第80－82页。
[31]罗马法上的准合同之债，是指非因当事人之明示或默示之意思表示而成立，而因法律上公共政策之要求而课予当事人之法定之债。在优帝法典中，准合同包括五类：无因管理、因监护及其他类似之关系而生之报酬请求权、因共同受赠或共同继承而生之共同债务、因错误而为之非债清偿和继承人应提拨部分遗产之债。准侵权行为在优帝之前并非独立的债之发生原因，优帝法典才开始以例示的方式规定四种准侵权行为：因陪审员之偏好或漠视而生之不公正判断、自高楼窗口投掷或泼洒物品，致伤及路人、于公共通道横挂危险物品和因船长、旅店主人或马主之使用人之损害或偷窃财务而生之损害赔偿。参见William L.Burdick：“The Principles of RomanLaw and Their Relation to Modern Law”，台北新月图书股份有限公司1964年版，第474至482页，第504至505页。李双元教授认为，不当得利因类似于借贷合同而被称为准合同之债，参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年版，第617页。
[32]《法国民法典》在第四编里把规定“不当得利”即“因误解或故意受领不当受领之物的人，对给付人负有返还其受领之物的义务”的第1376条至1381条放在第一章“准合同”中，这说明法国法将“不当得利”识别为“准合同”。参见罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第328页。
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