[ 金彭年 ]——(2012-6-27) / 已阅20777次
（一）《涉外民事关系法律适用法》第47条系“原因关系冲突规则主义”
当合同、侵权、无因管理作为不当得利发生原因，并进而发生责任竞合时，《涉外民事关系法律适用法》第47条就如何选择不当得利准据法之规定，是否与“原因关系准据法主义”相一致？
《涉外民事关系法律适用法》第47条就涉外不当得利之债，规定了三个准据法的依次适用，即“意思自治——共同经常居所地法律——发生地法律”。通过与第41条、第44条之对比，不难发现，《涉外民事关系法律适用法》就“不当得利”规定了与可能作为原因关系的合同、侵权和无因管理几乎相同的冲突规则。
首先，第47条非常接近于第41条就涉外合同所规定的“意思自治/最密切联系”规则。第41条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律；当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”作为冲突规则从萨维尼“法律关系本座说”中完成的一次自我超越，作为“软化传统的硬性连结点，强调增强法律适用的灵活性，并在这种灵活性原则的指导下对具体案件具体分析，选择出更为公正合理的准据法”的“指导法律选择的方法”，“最密切联系”不仅仅只是“贯穿整体冲突法的根本性的法律选择方法……更应是一项指导法律选择的基本原则”。[24]而第47条规定的“共同经常居所地法律”与“不当得利发生地法律”，正是对最密切联系原则的应用。具体而言，无论是“共同属人法”的适用理由，即基于“共同法律观念”瑐瑥而生之“‘当事人利益’优先于‘交易利益’之原则”[25]，还是作为“发生地法”依据的主要观点，即“完全抛开发生地这个连结因素，难以体现不当得利与发生地的公共秩序、社会道德风尚和法律观念的客观联系”[26]，都是以最密切联系原则作为其合理性论证的主要依据。因此，第47条就不当得利之规定，仅是第41条“意思自治/最密切联系”规则的“细化”而已。
其次，该法第44条所规定的侵权冲突规则，即“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律；侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，也体现了“意思自治——共同经常居所地法律——发生地法律”三个准据法的依次适用，这与第47条完全一致。换言之，《涉外民事关系法律适用法》就涉外不当得利和涉外侵权规定了相同的冲突规则。
鉴于《涉外民事关系法律适用法》第47条规定的冲突规则同时适用于不当得利和无因管理，因而不难得出这样的结论，即《涉外民事关系法律适用法》就“不当得利”规定了与可能作为原因关系的合同、侵权和无因管理几乎相同的冲突规则。笔者将《涉外民事关系法律适用法》第47条称为“原因关系冲突规则主义”。就不当得利与合同、或就不当得利与侵权，制定完全相同的冲突规则，这在早期的不当得利冲突立法中并不少见：“在早期罗马法及近世法国、比利时等国之法律中，不当得利仍被认为是一种‘准契约’，与契约不可分离或根本就是一种契约。因此乃认为不当得利，应径依该‘准契约’之准据法”[28]；而埃及1948年《民法》第21条第1款、约旦1976年《民法典》第22条、韩国1962年《国际私法》第13条、日本1989年《法例》第11条等早期冲突立法，则是就不当得利和侵权行为规定完全相同的冲突规则。笔者认为，这是“原因关系冲突规则主义”最早的端倪。从某种程度而言，《涉外民事关系法律适用法》第47条是对上述早期立法的再现。
（二）“原因关系冲突规则主义”与“原因关系准据法主义”之差距：冲突规则层面的检讨
“原因关系冲突规则主义”，就是“原因关系准据法主义”吗？笔者认为，两者之间还是存在着差距。
首先，第47条的“原因关系冲突规则主义”，未必能将不当得利和原因关系指向相同的准据法。《涉外民事关系法律适用法》允许当事人对合同之债和不当得利之债协议选择准据法，并不表示当事人就一定会选择相同的法律。文首案例一可为佐证。而在当事人未协议选择准据法的情况下，原因关系准据法与不当得利准据法就更有可能出现分歧了。虽然冲突规则内容几乎相同，但在不同语境下，即便是同一个连结点，也会指向不同的准据法。第41条基于“特征履行说”规定的“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律”，与第47条的“共同经常居住地法律”或“发生地法律”就未必一致；第44条的“侵权行为地法律”与第47条的“不当得利发生地法律”也未必相同。
其次，即便“原因关系冲突规则主义”能将不当得利和原因关系指向相同的准据法，也不能完全代替“原因关系准据法主义”的独特作用。文首案例二中，丙丁约定的合同准据法为C国法，即便我们对第47条作扩大解释，将所约定的C国法适用于不当得利，却发现逻辑困扰仍然存在。我们不能对E国法的存在视而不见，更不能对E国法导致合同无效进而产生不当得利这个问题避而不谈。当“双方约定的原因关系准据法”与“导致原因关系无效的法律”出现分歧时，由于合同无效和由此产生的不当得利问题并非基于丙与丁的自愿，而是后者强制适用的结果，因而后者与不当得利之间的联系较前者更为密切。此时，“支配不当得利返还义务的应是使合同无效的法律”[29]，适用“导致原因关系无效的法律”才是“原因关系准据法主义”的内在要求。而第47条的“原因关系冲突规则主义”，却不指向“导致原因关系无效的法律”。一言以蔽之，“原因关系准据法主义”对于解决准据法适用自我矛盾问题是游刃有余，而第47条的“原因关系冲突规则主义”却容易陷入技穷之窘。
（三）“原因关系冲突规则主义”实体法层面之反思
鉴于民法和冲突法之间的关系，某项涉外民事关系的冲突规则应当与其实体法地位相匹配。不当得利在实体法上的独立地位，要求冲突法层面也有独立的准据法选择规则与之对应，而且这种准据法选择规则，还应当能够体现实体法上不当得利的特征。如前所述，无论从形式上还是从实质上来看，“原因关系准据法主义”都算作与实体法上不当得利之独立性相匹配的、“独立”且“特征化”的冲突规则。而第47条的“原因关系冲突规则主义”，就不当得利规定了几乎与合同、侵权相同的冲突规则，其赖以成立的或者说对应的实体法基础，只能是将不当得利视为“准合同”或“准侵权”的理论。通过对历史沿革的考察，不难发现，不当得利被视为“准合同”或“准侵权”的观点，只是早年不当得利制度或其返还请求权的理论基础。[30]
1.不当得利之“准合同论”
一般认为，大陆法系的不当得利制度最早起源于罗马法的返还之诉，并由一种诉讼形式逐渐蜕变为实体法上的请求权。这种请求权的性质和内容与原有的契约或侵权行为都不同，但因其同系债权性质，故被粗略地归类为“准合同”[31]，例如1804年《法国民法典》。[32]直到1882年的《瑞士债法典》，不当得利才脱离“准合同”，作为独立的债的发生原因。[33]
而与罗马法上的返还之诉一样，英美法系也寓有矫正不当得利的精神，早期也类似地存在于特殊的诉讼形式之中，例如借债之诉、会计之诉和契约之诉等，并由衡平法院与普通法院共同管辖。[34]受实用主义思潮的影响，英美法系的法官在意的是判决是否符合个案正义，而非是否具备一般性的不当得利要件。因而长期以来，英美法系以各种诉讼形式达到矫正不当得利的目的，并没有尝试将各种类型的诉讼归结为一个统一的法律制度，而以准合同论或者默示合同理论[35]解释之，例如被告得到一笔错误支付的金钱时，传统英国法认为被告返还义务的依据是他接受这笔金钱时的默示承诺。[36]由于默示合同理论不能完整地解释为什么以及在什么时候应该存在这样的默示承诺，所以将之作为返还法理论基础的观点，备受学界质疑。[37]最终，在Westdeutsche Landesbank Girozentrale v.Islington London BC案[38]中作为返还法的依据的准合同论或默示合同理论最终被抛弃。[39]学者按照统一的不当得利原则，对以往的判例和论述的体系进行重新梳理，由此建立了以不当得利原则为基础的返还法。[40]
可见，“准合同论”已经为两大法系所抛弃。更何况，我国当前的民法学理论将不当得利定性为法定之债，“准合同论”更是难以与之相兼容了。
2.不当得利之“准侵权论”
从立法例来考查，早年也有许多国家将不当得利和侵权行为合并在同一条文中，并规定完全相同的冲突规则，例如埃及1948年《民法》第21条第1款、约旦1976年《民法典》第22条、韩国1962年《国际私法》第13条、日本1989年《法例》第11条等，其依据无非是认为“不当得利，就是准侵权行为……不当得利与侵权行为近似，所以法律在此二情形中，皆系依其事实情况之发生，决定法律上之效果，其涉外事件之准据法之决定，自亦应依同一原则为之。”[41]
然而，对涉外不当得利和涉外侵权规定了相同的冲突规则，“殊有含混之嫌，盖无因管理及不当得利与侵权行为之性质迥殊”[42]：侵权系因行为不法而生，不当得利则由结果不当所致。对侵权行为的受害人之所以要倾斜保护，正是因为侵权行为的不法性质，立法在特殊照顾受害人的同时，也体现了对侵权行为人违法行为的制裁。而“不当得利请求权的发生则系基于‘无法律上的原因而受利益，致他人受损害’的事实（事件），之所以造成此项事实，是否基于人的行为，在所不问。”[43]也就是说，不当得利只是种事件，着眼于得利而非损失[44]；“法律规定不当得利之债的目的，并不在于要制裁受益人的得利‘行为’，而在于纠正受益人‘得利’这一不正常、不合理的现象”[45]。
“不当得利与无因管理之法律关系均接近契约而远侵权行为”，退一步说，或许将之“共称为准契约也甚妥当”，但“学者中以不当得利为侵权行为者，似非绝对可信。”[46]可见，不当得利“准侵权论”观点的不合理性至今已彻底暴露无遗，因而固守者寥寥。而第47条无视不当得利与侵权在实体法上的不同法律特征，机械地将侵权之债的价值取向适用于不当得利，是非常值得商榷的。
四、《涉外民事关系法律适用法》第47条瑕疵之补救
事实上，我国国际私法学会在2000年起草的学术建议稿《中华人民共和国国际私法示范法》第129条就曾建议：“不当得利，适用不当得利发生地法；如果不当得利产生于某一民商事关系，也可以适用支配该民商事关系的准据法。”[47]《涉外民事关系法律适用法》第47条与之相比，最大的区别就在于以“原因关系冲突规则主义”取代了“原因关系准据法主义”。
最高人民法院司法解释的主要目的在于解决实务中对法律规定的理解分歧以及其他法律适用问题。让司法解释来承担弥补立法的理论缺陷，的确有些勉为其难。但是，通过最高人民法院将来可能出台的司法解释，来对《涉外民事关系法律适用法》第47条的适用作出一些澄清与指引，可在一定程度弥合“原因关系冲突规则主义”与“原因关系准据法主义”之间的差距，故不失为相对合理的解决之道。
（一）对第47条“意思自治”的解释
文首的案例一提出了这样一个问题，即如何理解《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款“不当得利……适用当事人协议选择适用的法律”中“协议选择适用的法律”？在合同之债和不当得利之债发生竞合、而当事人选择了不当得利作为诉因的情形下，约定的合同准据法能否适用于不当得利之债呢？笔者认为，《涉外民事关系法律适用法》第47条的措辞并没有给出明确的答案。
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